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취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고 근무시간과 장소에 구속을 받지 않는 자에 대한 레미콘운송계약해지는 정당하다(2002.7.4 서울행법 2002구합1779)| 노동판례

2016/04/25 11:41

취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고 근무시간과 장소에 구속을 받지 않는 자에 대한 레미콘운송계약해지는 정당하다 ( 2002.07.04, 서울행법 2002구합1779 )

[요지] 원고에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 원고가 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반업무에 종사하지 아니하고 참가인 회사가 정한 준수사항을 위반하더라도 계약해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근 등을 이유로 징계처분을 받는 것은 아닌 바, 실제로 원고를 비롯한 참가인 회사의 운송차주들은 예정물량에 의해 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되므로 참가인 회사 종업원들에 비해 근무시간과 근무장소에 엄격한 구속을 받는 편이 아니다. 결국 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운송계약의 해지는 부당해고나 부당노동행위에 해당하지 않는다.

이순산업 주식회사 사건
(서울행법 2002.7.4 선고, 2002구합1779)

⊙ 사 건 / 2002.7.4 선고, 서울행법 제12부 2002구합1779
부당해고구제재심판정취소
⊙ 원 고 / 고○
소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준
⊙ 피 고 / 중앙노동위원회 위원장
소송수행자 김성희
⊙ 피고보조참가인 / 이순산업 주식회사
대표이사 정○철
소송대리인 법무법인 태평양
담당변호사 강용현
⊙ 변론종결 / 2002.5.23

[주 문]

1. 원고의 청구를‘기각’한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.

[청구취지]

중앙노동위원회가 2001.12.7 원고와 피고보조참가인(이하‘참가인 회사’라고 한다)사이의 2001부노205, 2001부해672호 부당노동행위 및 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

[이 유]

1. 재심판정의 경위

가. 레미콘 차주 겸 운송기사(이하‘운송차주’라 한다)인 원고는 2000.3.31 참가인 회사와 사이에 참가인 회사가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반ㆍ공급함을 목적으로 하는 내용의 레미콘운반계약을 체결하면서, 계약기간을 같은 해 4.1부터 2001.3.31까지 1년간으로 하고, 계약기간 만료 30일 전까지 계약기간 연장에 대한 변경계약이 없으면 계약기간 만료일에 자동으로 연장되는 것으로 약정하였다.

나. 원고가 다른 노동조합원들과 함께 2001.2.20부터 참가인 회사 정문을 레미콘차량으로 가로막고 노동조합에 가입하지 아니한 레미콘 차량을 출입하지 못하게 하고 이를 만류하는 참가인 회사 직원에게 상해를 가하자, 참가인 회사는 같은 달 26일 원고와 다른 노동조합원들을 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 고소하는 한편, 같은 해 3.1 원고의 업무방해, 폭력선동, 집단운반 거부 사주 등의 중대한 계약위반 사유를 들어 위 레미콘운반계약서 제16조에 의하여 위 레미콘운반계약을 해지하였다.
[원고와 참가인 회사 사이의 레미콘 운반계약서]
제16조(계약해지)
①‘갑(참가인 회사)’은‘을(원고)’이 다음 각호에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 서면 또는 구두 등으로 본 계약을 해지할 수 있으며 ‘을’은 이에 대하여 이의를 제기할 수 없다.
4. 사망 또는 형사사건으로 구속, 입건되었을 때. 단, 차량의 사고로서‘갑’이 인정하는 경우에는 예외로 한다.
16. 불법쟁의 선동 및 경영질서 파괴행위 또는 운행거부시

다. 원고는 경기지방노동위원회에 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운반계약의 해지가 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 구제신청을 하였고 이에 참가인 회사는 위 레미콘운반계약은 순수한 도급계약일뿐 개인사업자인 원고는 근로기준법상의 근로자가 아니라고 다투었으나, 위 위원회는 2001.9.3 원고가 참가인 회사의 근로자에 해당한다는 전제 아래, 원고가 참가인 회사의 고소에 따라 업무방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 입건되어 기소의견으로 인천지방검찰청 부천지청에 송치된 사실이 인정되는 이상, 이는 위 레미콘운반계약서 제16조 제1항 제4호에 의한 계약해지 사유로 충분하다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였으며, 이에 대한 원고의 재심신청을 중앙노동위원회도 2001.12.7 같은 이유로 기각하였다.
【 증거 】다툼 없는 사실, 갑15(=을20), 을15, 을17-1, 2, 변론의 전취지

2. 재심판정의 적법 여부

가. 당사자들의 주장
(1) 원고
원고의 업무내용이 참가인 회사에 의해 정해지고, 출ㆍ퇴근시간과 작업과정, 내용 등에 있어 참가인 회사의 통제를 받는 등 업무수행과정에 있어서도 참가인 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는 점, 사실상 참가인 회사의 경영에 한정되어 차량을 운영하고 있고, 별도로 독자적인 영업을 하여 수익을 얻을 기회가 없으며, 업무의 대체성이 없는 점 등 근로자성 인정의 실질적 징표를 중심으로 여타 형식적 징표와 원고 등 운송차주들의 경제, 사회적 조건 등을 종합하여 보면, 원고는 참가인 회사에 종속되어 노무를 제공하고 그 대가로 운반비 명목의 급료를 받고 있는 근로기준법의 근로자에 해당한다.
그런데 참가인 회사는 2001.2.28 원고에게 내용증명을 보내어 같은 해 3.31로 원고와 참가인 사이의 위 레미콘운송계약기간이 만료된다고 통보하였는 바, 이는 같은 해 2.28 이전에 발생한 계약해지 사유는 문제삼지 않겠다는 의사표시라 할 것이므로, 이미 면책을 표시한 종전의 사유를 들어 계약기간 만료 전인 같은 해 3.1 계약을 해지한 것은 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다.
(2) 피고 및 피고보조참가인
원고는 참가인 회사와 레미콘운반도급계약을 체결하고 그에 따라 독립적으로 운송사업을 하는 사업이지 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자로 볼 수 없어서, 그 계약해지의 정당성에 관하여 나아가 볼 것도 없이 참가인 회사가 원고와의 레미콘운반계약을 해지한 것은 부당해고나 부당노동행위에 해당할 여지가 없으므로, 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다.

나. 인정사실
(1) 레미콘은 시멘트, 모래, 자갈, 물 및 혼화재를 이용하여 제조된 후 믹서트럭을 이용하여 현장까지 운반되는, 아직 굳지 않은 상태의 콘크리트로서, 생산된 시점으로부터 일정기간(90분)이 경과하면 품질에 문제가 발생하므로 신속하게 수요자에게 운송할 것이 필수적으로 요구되는 건설자재이다. 또한, 레미콘 제조회사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정관리상 원하는 시간에 맞추어 신속하게 운송, 타설하여야 한다.
(2) 원고를 비롯한 운송차주들은 참가인 회사 마크가 달려 있는 근무복을 입고 참가인 회사의 상호와 전화번호가 부착된 레미콘 차량을 운전하여 참가인 회사의 지시에 따라 거래처에 참가인 회사가 생산한 레미콘(또는 참가인 회사가 지원을 지시한 공장에서 생산한 레미콘)을 운송하는 업무를 수행하고 있다. 또한, 레미콘운반계약서 제6조 제6호는‘운송차주는 참가인 회사의 레미콘 공장의 신설이나 증설(참가인 회사의 관계회사를 포함한다) 및 일정공장 레미콘 수요증가로 인하여 참가인 회사의 이동 요청이 있을 경우 즉각 이행하여야 한다’, 같은 조 제10호는‘운송차주는 참가인 회사가 지정하는 시간에 출근하여 공장 내에 대기하여야 하며 참가인 회사의 판단으로 퇴근, 운휴 등을 명할 수 있다’, 같은 조 제11호는‘운송차주는 원거리 소량운반 또는 조출, 연장 등을 이유로 참가인 회사의 배차지시를 불응해서는 안되고 불응시 참가인 회사의 제재에 이의를 제기할 수 없다’라고 규정하고 있다.
(3) 그러나, 실제 출퇴근 및 출하(배차) 등의 운용을 보면, 참가인 회사에서는 당일 운반하여야 할 레미콘 물량과 운반시간, 운반 목적지 등을 각 건설업체로부터 파악하여 하루 전날 참가인의 방송, 전화녹음, 게시판 등을 통해 운송차주들에게 출하개시시간, 운반물량, 시간대별 소요차량대수를 알려 줄 뿐이고, 구체적인 배차는 운송차주들의 상조회에서 참가인 회사와 협의하에 자율적으로 편성한 운행조와 순번에 따라 이루어져왔으며, 예정물량에 따라 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되었다.
(4) 운송차주들은 출하지시이행, 손해방지 등 운반도급계약의 본질적 사항에 관련된 의무 외에도 차량의 외관을 깨끗이 하고 참가인 회사의 동의 없이 마크 및 도색을 변경할 수 없고(레미콘운반계약서 제6조 제1호), 참가인 회사의 거래처에 성심껏 서비스를 제공하여야 하며, 참가인 회사의 거래처에 불쾌감을 주지 않도록 항상 복장 및 용모를 단정히 하여야 하고(같은 조 제8호), 차량의 예방점검 및 관리를 성실히 하여야(제13조 제1항) 하는 등 각종 준수사항이 부과되어 있으며, 참가인 회사는 일정한 의무위반이 누적될 경우에는 배차중단(운행정지), 원거리배차 등의 불이익을 가하기도 하였다. 또한, 운송차주들이 회사의 명예를 훼손하거나, 회사직원 및 동료 사이에 폭언, 폭력, 절도, 사기 등 불미스러운 행위를 하거나, 업무수행 중 음주운전을 하거나 신체에 문신을 하였을 때를 계약해지사유로 정하고 있다(제16조).
(5) 운송차주들은 부득이한 경우에는 참가인 회사의 승인아래 대리운전자를 내세울 수 있고, 다만 대리운전으로 발생하는 모든 사고는 전적으로 운송차주들이 책임져야 하는데(레미콘운반계약서 제6조 제7호), 참가인 회사는 운송차주들의 대리운전 신청이 있는 경우 대부분 이를 승인하였던 것으로 보이고, 실제로 참가인 회사는 김○일, 조○석, 송○섭, 홍○일 등 10여명의 운송차주에 대하여 대리운전을 승인하였다.
(6) 참가인 회사는 운송차주들이 레미콘 차량을 업무시간 외에 개인적인 용도로 사용하는 것을 제지하지 않았으며, 운송차주들은 자신 소유 차량을 참가인 회사의 승인을 얻어 타인에게 매각할 수도 있다(제6조 제2호).
(7) 참가인 회사는 운송차주들을 위한 별도의 취업규칙이나, 복무규정, 인사기록카드, 출근부 등 노무관리제도를 갖추고 있지 않다.
(8) 원고는 자기 명의로 레미콘 차량을 소유하고 있고,‘거양중기’라는 상호로 사업자등록을 하였으며, 원고를 비롯한 운송차주들은 보험가입 및 차량에 대한 제세공과금 납부와 부품교환, 유류공급, 정비 등 차량관리를 자신들의 책임하에 하고 있고(레미콘운반계약서 제4조 제2항, 제6조 제4호, 제8조), 운반작업 중 발생되는 모든 사고 및 재해 등에 대한 책임을 진다(제11조). 다만, 일부 운송차주들은 안정적인 유류공급과 외상거래, 가격상의 혜택을 받기 위하여 특정 주유소를 이용하거나 특정정비업소와 거래하면서 그 결제의 편의를 위하여 월 1회 유류대금 또는 정비대금을 일괄지급하기로 하고, 참가인 회사로부터 아래 (9)항과 같이 매월 운반비를 지급받을 때 각자의 대금을 공제하여 참가인 회사로 하여금 해당 업소에 직접 지급하도록 요청하여, 운반비에서 유류대금이나 정비대금(기타공제1 항목)이 공제되는 운송차주도 있지만, 결국 그 비용은 전액 운송차주들이 부담하는 셈이다.
(9) 참가인 회사는 운송차주들에게 임금을 지급한 것이 아니라, 그 운반물량 및 운반거리에 비례한 운반비(운반단가 1㎥당 강남 3,900원, 강북 4,100원, 주행단가 1㎞당 280원, 2000.4.1∼2001.3.31)를 월 단위로 정산하는 방법으로 지급하였고, 위 운반비 외에 참가인 회사가 운송차주들에게 고정적으로 지급하는 금품이나 기본급 등은 없었다.
(10) 2000.10월의 경우 원고가 참가인 회사로부터 받은 운반비 총액은 5,303,870원으로 부가가치세 482,170원과 유류대금(497,240원), 식대(25,000원), 관리비(40,000원), 정비대금 등 기타비용(620,300원)을 공제하더라도 그 순수입이 참가인 회사의 정규직원의 평균 보수보다 높은 수준이다.
(11) 참가인 회사는 원고를 비롯한 운송차주들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고, 원고는 일반사업자들과 같이 별도의 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였으며, 의료보험, 국민연금제도 등 사회보장제도에 관한 관계법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있다
【 증거 】갑15(=을20) 을1, 을2, 을7-1, 2, 3, 을9-2, 을16, 을18, 을21, 을23-1~9, 변론의 전취지

다. 판 단
(1) 근로기준법 제14조는‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다’라고 규정하고 있는 바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복부규정, 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997.2.14 선고 96누1795 판결, 대법원 1997.11.28 선고 97다7998 판결 등 참조).
(2) 이러한 관점에서 먼저 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 원고의 업무 내용이 주로 참가인 회사에 의해 정하여지고, 그 업무수행 과정에서도 참가인 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받는다고 볼 여지가 있으며, 사실상 참가인 회사의 경영에 한정되어 차량을 운영하고 있는 점 등 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 일정한 사정이 없지 아니하나, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원고는 참가인 회사에 대하여 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.
(가) 참가인 회사는 원고를 비롯한 레미콘운송차주들이 운반할 시간과 운반 장소를 지정하였으나, 이는 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 참가인 회사인 이상, 참가인 회사가 운송처 및 도착시간을 지정하여 운송도급계약의 상대방인 원고 등에게 운송을 위탁하는 것은 운송도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없기 때문이다.
(나) 원고는 사실상 참가인 회사의 지시에 따라 오로지 참가인 회사가 제조한 레미콘만을 운반하는 영업을 하게 되나, 이는 사전에 안정적인 운송체계를 갖추어 두어야 하는 레미콘사업의 고유한 특성상(위 레미콘의 특성 참조) 운송차주의 사업상의 독립성을 일정한 범위 내에서 제한하는 것이 필요한 측면이 있기 때문에 레미콘제조회사와 운송차주의 관계가 장기적이고 전속적인 운송도급계약의 형태를 띠게 된 것으로 보이고, 운송차주들 또한 자신들의 경제적 이익을 증대시키기 위해 특정 레미콘제조회사와 장기간에 걸친 운반계약을 체결하여 안정적이고 독점적으로 영업을 영위하는 거래형태를 선호하여 그러한 구속을 감수한 결과로 이해할 수 있다.
(다) 그러므로 참가인 회사가 출하지시위반과 같은 운반도급계약의 본질적 사항 외에도 운송차주들의 각종 근무태도에 대하여 계약해지 및 일정기간 운행정지 등의 통제를 가하는 것은 상당한 신뢰관계가 요구되는 장기적이고 전속적인 운반도급계약에 있어서 레미콘의 신속하고 안정적인 공급이라는 계약목적의 원만한 이행을 위한 불가피한 요소로 이해할 수 있고, 일반 근로자에게 행해지는 경고, 정직이나 해고 등 사용자의 징계권 행사와는 동일시할 수 없다.
(라) 운송차주들의 운반조와 순번 등 업무수행과정은 모든 운송차주들에게 공평하게 수입의 균형을 맞추어 주기 위한 목적으로 운송차주들의 자치조직인 상조회가 주관이 되어 참가인 회사와의 협의아래 운영을 하기 때문이고, 회사에서 운송차주들에게 출하시간을 알려주는 이유는 수요자인 건설현장의 공정관리상 원하는 시간에 맞추어 레미콘을 타설하여야 하는데, 운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 힘들므로(건설회사로서도 개별 운송차주들에게 일일이 타설시간과 양을 통보해 주문하는 것은 어려움이 있다) 일반적으로 제조회사가 운송차주들에게 출하시간을 알려 줄 수밖에 없기 때문으로 보인다. 따라서 이를 두고 사용자의 일반 근로자에 대한 출퇴근 시간 통제와 의미가 같다고 할 수는 없다.
(마) 원고에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 원고가 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반 업무에 종사하지 아니하거나 참가인 회사가 정한 준수사항을 위반하더라도 계약해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근 등을 이유로 징계처분을 받는 것은 아닌 바, 실제로 원고를 비롯한 참가인 회사의 운송차주들은 예정물량에 의해 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되므로 참가인 회사 종업원들에 비해 근무시간과 근무장소에 엄격한 구속을 받는 편이 아니다.
(바) 운송차주들은 제3자를 고용하는 등 대리운전자를 내세워 업무를 대행하는 것이 불가능하지 않고, 레미콘 차량의 명의와 소유권이 원고에게 있어 그 책임하에 차량관리를 할 뿐만 아니라 이를 타인에게 매각하는 것도 가능하며, 기본급이나 고정급이 없이 운송실적에 기초한 운반비를 지급받을 뿐이고, 각자 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하여 왔다.
(사) 원고와 같은 운송차주들은 스스로 거래처를 개발하는 등 자기 책임하에 창의성과 능력을 발휘하여 사업을 하는 것이 아니고, 참가인 회사와 같은 레미콘제조회사의 지시에 따라 성실하게 레미콘운송을 하는 것으로 수입을 얻는 바, 사업자로서의 독립성이나 전문성이 부족하고 독자적으로 시장에 접근할 기회 또한 적다고 할 수 있으나, 오히려 레미콘운송업무가 레미콘제조회사의 사업에 필수적 내지 본질적이라는 점을 무기로 삼아 노동조합이 아닌 사업자단체로 단결하여 레미콘의 수요자와 제조회사 사이에서 주도권을 쥐고 레미콘운반도급계약의 조건을 협상할 가능성이 없지 않다(실제로 레미콘운송차주들은 이미 1994년경‘전국콘크리트믹서트럭협회’라는 사업자 단체 및 그 지부를 결성하여 활동한 바 있다, 을제4호증 참조).
(아) 연혁적으로 볼 때, 운송차주들은 레미콘제조회사의 근로자로 고용되어 운송업무를 담당하다가 구조조정의 일환으로 운송부문의 외주 전환 과정에서 차량을 불하받아 사업자가 된 경우가 많으나, 원고는 애당초 참가인 회사의 근로자가 아니었고 참가인 회사와의 운반도급계약 체결 이전부터 고가의 레미콘 차량을 실질적으로 소유하고 있었던 바, 참가인 회사와의 계약체결이나 해지 등을 통해 노무공급관계를 개시하거나 종료할 수 있는 권한이 있는 것으로 보인다.

라. 소결론
그렇다면, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운송계약의 해지는 그 정당성에 대하여 나아가 살필 필요도 없이 부당해고나 부당노동행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서, 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다.

3. 결 론

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영태(재판장), 이범균, 정교화 ♧

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취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고 근무시간과 장소에 구속을 받지 않는 자에 대한 레미콘운송계약해지는 정당하다 ( 2002.07.04, 서울행법 2002구합1779 ) [요지] 원고에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 원고가 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반업무에 종사하지 아니하고 참가인 회사가 정한 준수사항을 위반하더라도 계약해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근 등을 이유로 징계처분을 받는 것은 아닌 바, 실제로 원고를 비롯한 참가인 회사의 운송차주들은 예정물량에 의해 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되므로 참가인 회사 종업원들에 비해 근무시간과 근무장소에 엄격한 구속을 받는 편이 아니다. 결국 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운송계약의 해지는 부당해고나 부당노동행위에 해당하지 않는다. 이순산업 주식회사 사건 (서울행법 2002.7.4 선고, 2002구합1779) ⊙ 사 건 / 2002.7.4 선고, 서울행법 제12부 2002구합1779&nbsp; 부당해고구제재심판정취소 ⊙ 원 고 / 고○ 소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준 ⊙ 피 고 / 중앙노동위원회 위원장 소송수행자 김성희 ⊙ 피고보조참가인 / 이순산업 주식회사 대표이사 정○철 소송대리인 법무법인 태평양&nbsp; 담당변호사 강용현 ⊙ 변론종결 / 2002.5.23 [주 문] 1. 원고의 청구를‘기각’한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다. [청구취지] 중앙노동위원회가 2001.12.7 원고와 피고보조참가인(이하‘참가인 회사’라고 한다)사이의 2001부노205, 2001부해672호 부당노동행위 및 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. [이 유] 1. 재심판정의 경위 가. 레미콘 차주 겸 운송기사(이하‘운송차주’라 한다)인 원고는 2000.3.31 참가인 회사와 사이에 참가인 회사가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반ㆍ공급함을 목적으로 하는 내용의 레미콘운반계약을 체결하면서, 계약기간을 같은 해 4.1부터 2001.3.31까지 1년간으로 하고, 계약기간 만료 30일 전까지 계약기간 연장에 대한 변경계약이 없으면 계약기간 만료일에 자동으로 연장되는 것으로 약정하였다. 나. 원고가 다른 노동조합원들과 함께 2001.2.20부터 참가인 회사 정문을 레미콘차량으로 가로막고 노동조합에 가입하지 아니한 레미콘 차량을 출입하지 못하게 하고 이를 만류하는 참가인 회사 직원에게 상해를 가하자, 참가인 회사는 같은 달 26일 원고와 다른 노동조합원들을 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 고소하는 한편, 같은 해 3.1 원고의 업무방해, 폭력선동, 집단운반 거부 사주 등의 중대한 계약위반 사유를 들어 위 레미콘운반계약서 제16조에 의하여 위 레미콘운반계약을 해지하였다. [원고와 참가인 회사 사이의 레미콘 운반계약서] 제16조(계약해지) ①‘갑(참가인 회사)’은‘을(원고)’이 다음 각호에 해당하는 행위를 하였을 경우에는 서면 또는 구두 등으로 본 계약을 해지할 수 있으며 ‘을’은 이에 대하여 이의를 제기할 수 없다. 4. 사망 또는 형사사건으로 구속, 입건되었을 때. 단, 차량의 사고로서‘갑’이 인정하는 경우에는 예외로 한다. 16. 불법쟁의 선동 및 경영질서 파괴행위 또는 운행거부시 다. 원고는 경기지방노동위원회에 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운반계약의 해지가 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 구제신청을 하였고 이에 참가인 회사는 위 레미콘운반계약은 순수한 도급계약일뿐 개인사업자인 원고는 근로기준법상의 근로자가 아니라고 다투었으나, 위 위원회는 2001.9.3 원고가 참가인 회사의 근로자에 해당한다는 전제 아래, 원고가 참가인 회사의 고소에 따라 업무방해죄 및 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 입건되어 기소의견으로 인천지방검찰청 부천지청에 송치된 사실이 인정되는 이상, 이는 위 레미콘운반계약서 제16조 제1항 제4호에 의한 계약해지 사유로 충분하다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였으며, 이에 대한 원고의 재심신청을 중앙노동위원회도 2001.12.7 같은 이유로 기각하였다. 【 증거 】다툼 없는 사실, 갑15(=을20), 을15, 을17-1, 2, 변론의 전취지 2. 재심판정의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 (1) 원고 원고의 업무내용이 참가인 회사에 의해 정해지고, 출ㆍ퇴근시간과 작업과정, 내용 등에 있어 참가인 회사의 통제를 받는 등 업무수행과정에 있어서도 참가인 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는 점, 사실상 참가인 회사의 경영에 한정되어 차량을 운영하고 있고, 별도로 독자적인 영업을 하여 수익을 얻을 기회가 없으며, 업무의 대체성이 없는 점 등 근로자성 인정의 실질적 징표를 중심으로 여타 형식적 징표와 원고 등 운송차주들의 경제, 사회적 조건 등을 종합하여 보면, 원고는 참가인 회사에 종속되어 노무를 제공하고 그 대가로 운반비 명목의 급료를 받고 있는 근로기준법의 근로자에 해당한다. 그런데 참가인 회사는 2001.2.28 원고에게 내용증명을 보내어 같은 해 3.31로 원고와 참가인 사이의 위 레미콘운송계약기간이 만료된다고 통보하였는 바, 이는 같은 해 2.28 이전에 발생한 계약해지 사유는 문제삼지 않겠다는 의사표시라 할 것이므로, 이미 면책을 표시한 종전의 사유를 들어 계약기간 만료 전인 같은 해 3.1 계약을 해지한 것은 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다. (2) 피고 및 피고보조참가인 원고는 참가인 회사와 레미콘운반도급계약을 체결하고 그에 따라 독립적으로 운송사업을 하는 사업이지 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자로 볼 수 없어서, 그 계약해지의 정당성에 관하여 나아가 볼 것도 없이 참가인 회사가 원고와의 레미콘운반계약을 해지한 것은 부당해고나 부당노동행위에 해당할 여지가 없으므로, 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다. 나. 인정사실 (1) 레미콘은 시멘트, 모래, 자갈, 물 및 혼화재를 이용하여 제조된 후 믹서트럭을 이용하여 현장까지 운반되는, 아직 굳지 않은 상태의 콘크리트로서, 생산된 시점으로부터 일정기간(90분)이 경과하면 품질에 문제가 발생하므로 신속하게 수요자에게 운송할 것이 필수적으로 요구되는 건설자재이다. 또한, 레미콘 제조회사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정관리상 원하는 시간에 맞추어 신속하게 운송, 타설하여야 한다. (2) 원고를 비롯한 운송차주들은 참가인 회사 마크가 달려 있는 근무복을 입고 참가인 회사의 상호와 전화번호가 부착된 레미콘 차량을 운전하여 참가인 회사의 지시에 따라 거래처에 참가인 회사가 생산한 레미콘(또는 참가인 회사가 지원을 지시한 공장에서 생산한 레미콘)을 운송하는 업무를 수행하고 있다. 또한, 레미콘운반계약서 제6조 제6호는‘운송차주는 참가인 회사의 레미콘 공장의 신설이나 증설(참가인 회사의 관계회사를 포함한다) 및 일정공장 레미콘 수요증가로 인하여 참가인 회사의 이동 요청이 있을 경우 즉각 이행하여야 한다’, 같은 조 제10호는‘운송차주는 참가인 회사가 지정하는 시간에 출근하여 공장 내에 대기하여야 하며 참가인 회사의 판단으로 퇴근, 운휴 등을 명할 수 있다’, 같은 조 제11호는‘운송차주는 원거리 소량운반 또는 조출, 연장 등을 이유로 참가인 회사의 배차지시를 불응해서는 안되고 불응시 참가인 회사의 제재에 이의를 제기할 수 없다’라고 규정하고 있다. (3) 그러나, 실제 출퇴근 및 출하(배차) 등의 운용을 보면, 참가인 회사에서는 당일 운반하여야 할 레미콘 물량과 운반시간, 운반 목적지 등을 각 건설업체로부터 파악하여 하루 전날 참가인의 방송, 전화녹음, 게시판 등을 통해 운송차주들에게 출하개시시간, 운반물량, 시간대별 소요차량대수를 알려 줄 뿐이고, 구체적인 배차는 운송차주들의 상조회에서 참가인 회사와 협의하에 자율적으로 편성한 운행조와 순번에 따라 이루어져왔으며, 예정물량에 따라 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되었다. (4) 운송차주들은 출하지시이행, 손해방지 등 운반도급계약의 본질적 사항에 관련된 의무 외에도 차량의 외관을 깨끗이 하고 참가인 회사의 동의 없이 마크 및 도색을 변경할 수 없고(레미콘운반계약서 제6조 제1호), 참가인 회사의 거래처에 성심껏 서비스를 제공하여야 하며, 참가인 회사의 거래처에 불쾌감을 주지 않도록 항상 복장 및 용모를 단정히 하여야 하고(같은 조 제8호), 차량의 예방점검 및 관리를 성실히 하여야(제13조 제1항) 하는 등 각종 준수사항이 부과되어 있으며, 참가인 회사는 일정한 의무위반이 누적될 경우에는 배차중단(운행정지), 원거리배차 등의 불이익을 가하기도 하였다. 또한, 운송차주들이 회사의 명예를 훼손하거나, 회사직원 및 동료 사이에 폭언, 폭력, 절도, 사기 등 불미스러운 행위를 하거나, 업무수행 중 음주운전을 하거나 신체에 문신을 하였을 때를 계약해지사유로 정하고 있다(제16조). (5) 운송차주들은 부득이한 경우에는 참가인 회사의 승인아래 대리운전자를 내세울 수 있고, 다만 대리운전으로 발생하는 모든 사고는 전적으로 운송차주들이 책임져야 하는데(레미콘운반계약서 제6조 제7호), 참가인 회사는 운송차주들의 대리운전 신청이 있는 경우 대부분 이를 승인하였던 것으로 보이고, 실제로 참가인 회사는 김○일, 조○석, 송○섭, 홍○일 등 10여명의 운송차주에 대하여 대리운전을 승인하였다. (6) 참가인 회사는 운송차주들이 레미콘 차량을 업무시간 외에 개인적인 용도로 사용하는 것을 제지하지 않았으며, 운송차주들은 자신 소유 차량을 참가인 회사의 승인을 얻어 타인에게 매각할 수도 있다(제6조 제2호). (7) 참가인 회사는 운송차주들을 위한 별도의 취업규칙이나, 복무규정, 인사기록카드, 출근부 등 노무관리제도를 갖추고 있지 않다. (8) 원고는 자기 명의로 레미콘 차량을 소유하고 있고,‘거양중기’라는 상호로 사업자등록을 하였으며, 원고를 비롯한 운송차주들은 보험가입 및 차량에 대한 제세공과금 납부와 부품교환, 유류공급, 정비 등 차량관리를 자신들의 책임하에 하고 있고(레미콘운반계약서 제4조 제2항, 제6조 제4호, 제8조), 운반작업 중 발생되는 모든 사고 및 재해 등에 대한 책임을 진다(제11조). 다만, 일부 운송차주들은 안정적인 유류공급과 외상거래, 가격상의 혜택을 받기 위하여 특정 주유소를 이용하거나 특정정비업소와 거래하면서 그 결제의 편의를 위하여 월 1회 유류대금 또는 정비대금을 일괄지급하기로 하고, 참가인 회사로부터 아래 (9)항과 같이 매월 운반비를 지급받을 때 각자의 대금을 공제하여 참가인 회사로 하여금 해당 업소에 직접 지급하도록 요청하여, 운반비에서 유류대금이나 정비대금(기타공제1 항목)이 공제되는 운송차주도 있지만, 결국 그 비용은 전액 운송차주들이 부담하는 셈이다. (9) 참가인 회사는 운송차주들에게 임금을 지급한 것이 아니라, 그 운반물량 및 운반거리에 비례한 운반비(운반단가 1㎥당 강남 3,900원, 강북 4,100원, 주행단가 1㎞당 280원, 2000.4.1∼2001.3.31)를 월 단위로 정산하는 방법으로 지급하였고, 위 운반비 외에 참가인 회사가 운송차주들에게 고정적으로 지급하는 금품이나 기본급 등은 없었다. (10) 2000.10월의 경우 원고가 참가인 회사로부터 받은 운반비 총액은 5,303,870원으로 부가가치세 482,170원과 유류대금(497,240원), 식대(25,000원), 관리비(40,000원), 정비대금 등 기타비용(620,300원)을 공제하더라도 그 순수입이 참가인 회사의 정규직원의 평균 보수보다 높은 수준이다. (11) 참가인 회사는 원고를 비롯한 운송차주들에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고, 원고는 일반사업자들과 같이 별도의 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였으며, 의료보험, 국민연금제도 등 사회보장제도에 관한 관계법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있다 【 증거 】갑15(=을20) 을1, 을2, 을7-1, 2, 3, 을9-2, 을16, 을18, 을21, 을23-1~9, 변론의 전취지 다. 판 단 (1) 근로기준법 제14조는‘이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다’라고 규정하고 있는 바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복부규정, 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997.2.14 선고 96누1795 판결, 대법원 1997.11.28 선고 97다7998 판결 등 참조). (2) 이러한 관점에서 먼저 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 원고의 업무 내용이 주로 참가인 회사에 의해 정하여지고, 그 업무수행 과정에서도 참가인 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받는다고 볼 여지가 있으며, 사실상 참가인 회사의 경영에 한정되어 차량을 운영하고 있는 점 등 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 일정한 사정이 없지 아니하나, 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원고는 참가인 회사에 대하여 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. (가) 참가인 회사는 원고를 비롯한 레미콘운송차주들이 운반할 시간과 운반 장소를 지정하였으나, 이는 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 참가인 회사인 이상, 참가인 회사가 운송처 및 도착시간을 지정하여 운송도급계약의 상대방인 원고 등에게 운송을 위탁하는 것은 운송도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없기 때문이다. (나) 원고는 사실상 참가인 회사의 지시에 따라 오로지 참가인 회사가 제조한 레미콘만을 운반하는 영업을 하게 되나, 이는 사전에 안정적인 운송체계를 갖추어 두어야 하는 레미콘사업의 고유한 특성상(위 레미콘의 특성 참조) 운송차주의 사업상의 독립성을 일정한 범위 내에서 제한하는 것이 필요한 측면이 있기 때문에 레미콘제조회사와 운송차주의 관계가 장기적이고 전속적인 운송도급계약의 형태를 띠게 된 것으로 보이고, 운송차주들 또한 자신들의 경제적 이익을 증대시키기 위해 특정 레미콘제조회사와 장기간에 걸친 운반계약을 체결하여 안정적이고 독점적으로 영업을 영위하는 거래형태를 선호하여 그러한 구속을 감수한 결과로 이해할 수 있다. (다) 그러므로 참가인 회사가 출하지시위반과 같은 운반도급계약의 본질적 사항 외에도 운송차주들의 각종 근무태도에 대하여 계약해지 및 일정기간 운행정지 등의 통제를 가하는 것은 상당한 신뢰관계가 요구되는 장기적이고 전속적인 운반도급계약에 있어서 레미콘의 신속하고 안정적인 공급이라는 계약목적의 원만한 이행을 위한 불가피한 요소로 이해할 수 있고, 일반 근로자에게 행해지는 경고, 정직이나 해고 등 사용자의 징계권 행사와는 동일시할 수 없다. (라) 운송차주들의 운반조와 순번 등 업무수행과정은 모든 운송차주들에게 공평하게 수입의 균형을 맞추어 주기 위한 목적으로 운송차주들의 자치조직인 상조회가 주관이 되어 참가인 회사와의 협의아래 운영을 하기 때문이고, 회사에서 운송차주들에게 출하시간을 알려주는 이유는 수요자인 건설현장의 공정관리상 원하는 시간에 맞추어 레미콘을 타설하여야 하는데, 운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 힘들므로(건설회사로서도 개별 운송차주들에게 일일이 타설시간과 양을 통보해 주문하는 것은 어려움이 있다) 일반적으로 제조회사가 운송차주들에게 출하시간을 알려 줄 수밖에 없기 때문으로 보인다. 따라서 이를 두고 사용자의 일반 근로자에 대한 출퇴근 시간 통제와 의미가 같다고 할 수는 없다. (마) 원고에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 원고가 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반 업무에 종사하지 아니하거나 참가인 회사가 정한 준수사항을 위반하더라도 계약해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근 등을 이유로 징계처분을 받는 것은 아닌 바, 실제로 원고를 비롯한 참가인 회사의 운송차주들은 예정물량에 의해 출퇴근 여부와 그 시간이 결정되므로 참가인 회사 종업원들에 비해 근무시간과 근무장소에 엄격한 구속을 받는 편이 아니다. (바) 운송차주들은 제3자를 고용하는 등 대리운전자를 내세워 업무를 대행하는 것이 불가능하지 않고, 레미콘 차량의 명의와 소유권이 원고에게 있어 그 책임하에 차량관리를 할 뿐만 아니라 이를 타인에게 매각하는 것도 가능하며, 기본급이나 고정급이 없이 운송실적에 기초한 운반비를 지급받을 뿐이고, 각자 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하여 왔다. (사) 원고와 같은 운송차주들은 스스로 거래처를 개발하는 등 자기 책임하에 창의성과 능력을 발휘하여 사업을 하는 것이 아니고, 참가인 회사와 같은 레미콘제조회사의 지시에 따라 성실하게 레미콘운송을 하는 것으로 수입을 얻는 바, 사업자로서의 독립성이나 전문성이 부족하고 독자적으로 시장에 접근할 기회 또한 적다고 할 수 있으나, 오히려 레미콘운송업무가 레미콘제조회사의 사업에 필수적 내지 본질적이라는 점을 무기로 삼아 노동조합이 아닌 사업자단체로 단결하여 레미콘의 수요자와 제조회사 사이에서 주도권을 쥐고 레미콘운반도급계약의 조건을 협상할 가능성이 없지 않다(실제로 레미콘운송차주들은 이미 1994년경‘전국콘크리트믹서트럭협회’라는 사업자 단체 및 그 지부를 결성하여 활동한 바 있다, 을제4호증 참조). (아) 연혁적으로 볼 때, 운송차주들은 레미콘제조회사의 근로자로 고용되어 운송업무를 담당하다가 구조조정의 일환으로 운송부문의 외주 전환 과정에서 차량을 불하받아 사업자가 된 경우가 많으나, 원고는 애당초 참가인 회사의 근로자가 아니었고 참가인 회사와의 운반도급계약 체결 이전부터 고가의 레미콘 차량을 실질적으로 소유하고 있었던 바, 참가인 회사와의 계약체결이나 해지 등을 통해 노무공급관계를 개시하거나 종료할 수 있는 권한이 있는 것으로 보인다. 라. 소결론&nbsp; 그렇다면, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 참가인 회사의 원고에 대한 레미콘운송계약의 해지는 그 정당성에 대하여 나아가 살필 필요도 없이 부당해고나 부당노동행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서, 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다. 3. 결 론&nbsp; 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영태(재판장), 이범균, 정교화 ♧