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임금에 대한 원청징수되고 고용보험등이 적용된다 해도 본부로부터 직접적인 지휘. 감독과 출퇴근 통제를 받지 않는다면 근로자로 볼수 없다(2003.8.1 서울행법2002구합40576)| 노동판례

2016/04/25 11:43

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임금에 대해 원천징수되고 고용보험 등이 적용된다 해도 본부로부터 직접적인 지휘ㆍ감독과 출퇴근 통제를 받지 않는다면 근로자로 볼 수 없다 ( 2003.08.01, 서울행법 2002구합 40576 ) 【요 지】원고가 지급받는 임금에 대하여는 근로소득세 등이 부과되어 원천징수될 뿐 아니라 원고에게 고용보험 등이 적용되는 점 등에서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 일정한 사정이 없지 아니하나, 원고는 지부에 대하여 자신을 대표자로 하여 별도로 사업자등록을 하고 참가인 본부로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받지 않은 채 자신의 권한과 책임하에 지부에서 근무할 근로자들도 사실상 스스로 임면하는 등 자신의 역량에 따라 대행사업의 가입자 범위를 확장하는 방법으로 매출액을 신장하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다.&nbsp; * H재단법인 사건 (서울행법 제13부 2003.8.19 선고, 2002구합 40576) 부당해고구제재심판정취소 * 원 고 / 전×수&nbsp; 〈소송대리인〉변호사 김선수 * 피 고 / 중앙노동위원회 위원장&nbsp; 〈소송수행자〉곽영섭 * 피고보조참가인 / H재단법인 대표이사 박○종 〈소송대리인〉변호사 주완 〈소송복대리인〉변호사 최현희 * 변론종결 / 2003.7.22 【주 문】1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지】중앙노동위원회가 2002.11.18 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2002부해607호 부당해고구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다는 판결. 【이 유】1. 재심판정의 경위 가. 원고는 1994.11.18 산업안전관리대행사업 및 건설안전기술지도사업 등을 목적으로 설립된 참가인의 서울지부에 입사하여 근무하다가 1999.7.1경부터 참가인의 인천남부지부(이하 ‘지부’라 한다) 지부장으로 일하여 왔다. 나. 그런데 참가인은 원고가 지부에서 근무하는 근로자들의 임금 및 지부 사무실 전기료를 유용하였다는 이유로 2002.2.27 임시이사회의 의결을 통하여 같은 날 원고를 해임(이하 ‘이 사건 해임’이라 한다)하였다. 다. 이에 원고는 2002.6.12 서울지방노동위원회에 2002부해461호로 이 사건 해임이 부당하다면서 구제신청을 하였지만, 서울지방노동위원회는 2002.8.16 원고의 구제신청을 기각하였고, 이에 불복한 원고가 2002.8.31 중앙노동위원회에 2002부해607호로 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회도 2002.11.18 원고의 재심신청을 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다. ［증 거］당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제9호증의 각 기재, 변론의 전취지 2. 재심판정의 적법 여부 가. 당사자의 주장 (1) 원고는 다음과 같은 하자가 있음에도 이 사건 해임이 정당하다고 보아 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다고 주장한다. 첫째, 원고는 참가인과 별도로 독립채산제로 지부를 운영하여 오면서 자금 사정이 어려웠을 뿐 아니라 퇴직하는 근로자의 업무인수인계가 늦어져 지부에 근무하는 일부 근로자들에게 그들의 동의하에 지급기한을 넘겨 임금을 지급하거나 근로자들의 편의를 위해 계속 근무한 것처럼 하고 그에 상당하는 임금을 해당 근로자의 동의를 받아 명절 선물 구입비로 사용하였고 전기료 또한 명절 선물 구입비 및 지부 운영 자금으로 사용하였을 뿐 근로자들의 임금이나 사무실 전기료를 임의로 유용한 사실이 없다. 둘째, 또한 이 사건 해임을 함에 있어 원고에게 소명의 기회도 주지 않았을 뿐 아니라 원고의 재심청구권도 침해함으로써 그 절차에 있어서도 잘못이 있다. 셋째, 가사 그렇지 않다 하더라도, 원고가 유용한 금액보다 훨씬 많은 금액을 유용한 다른 지부장들에 대하여는 아무런 조치도 취하지 않으면서 원고에 대하여만 이 사건 해임을 한 것은 원고가 만성 적자에 있던 지부를 흑자로 전환하기 위하여 3천만원을 출연하고 업무추진비용을 개인적으로 부담하였을 뿐 아니라 휴일까지 반납하고 지부 재건을 위하여 노력하여 지부 근로자들에게 상여금까지 지급할 정도로 매출을 신장시킨 점 등에 비추어 보아 그 양정에 있어서 권한을 남용 내지 일탈하였다. (2) 피고는, 원고는 참가인의 근로자가 아니며, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 해임은 정당할 뿐 아니라 그 절차에 있어서도 잘못이 없으므로 결과적으로 이 사건 재심판정은 적법하다고 주장한다. 나. 관련 규정 별지 기재와 같다. 다. 판 단 (1) 인정사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제8호증의1, 2, 갑 제9호증(일부), 갑 제10호증, 갑 제11 내지 16호증의 각 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제26호증의 1, 4 내지 14, 17 내지 21, 23, 24, 갑 제27호증의 1 내지 18, 20 내지 23, 갑 제31호증(일부), 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6 내지 9호증, 을 제10호증의 1 내지 3, 을 제11 내지 13호증의 각 기재 및 증인 김×겸(일부), 이×근의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제9호증(일부), 갑 제11호증의 3, 갑 제22호증의 1, 갑 제26호증의 15, 16, 갑 제27호증의 19, 갑 제31호증(일부)의 각 기재 및 증인 김×겸의 일부증언만으로는 아래 사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. (가) 산업재해를 예방하고 근로자의 안전과 생명을 보호하기 위하여 일정한 인력과 시설을 갖춘 자가 사업주로부터 안전관리와 교육업무를 위탁받아 이를 대행하고 그 대가로 수수료를 받는 산업안전관리대행법(이하 ‘대행업’이라 한다)은 산업안전보건법에 근거한 것으로서 이 제도의 도입 초기에는 개인이 노동부 산하 지방노동사무소에서 대행업자로 지정받아 위 사업을 할 수 있었는데, 1990.8.11 산업안전보건법시행규칙 제17조가 개정됨으로써 안전관리대행기관으로 지정받을 수 있는 자격이 비영리법인으로 제한됨에 따라 대행업을 영위하기 위하여 1991.6월 비영리 재단법인인 참가인(재단법인 산업안전관리대행협회에서 2002.5월 참가인으로 명칭이 변경되었다, 이하 ‘참가인’이라 한다)이 설립되었다. (나) 참가인이 설립된 초창기 참가인의 지부장들은 참가인 설립 이전부터 대행업자로 지정된 개인업자들로서 대행업을 영위하기 위하여 사무실을 마련하고, 대행업에 필요한 비파괴검사기 등 장비와 사무실 집기류 등을 구입하는 등 필요한 자본을 투자하여 대행업을 영위하여 왔는데, 위 시행규칙의 개정으로 참가인이 설립되면서 자기의 기존 투자분을 참가인에게 출연하고 기존의 자기 사업지역이 속한 지부의 지부장으로 된 것이었다. (다) 그러나 기존 개인사업자들이 대행업을 계속하기 위하여 아무런 보상이나 대가도 받지 못한 채 참가인에게 흡수되기는 하였으나, 자기들이 투자한 시설, 이미 개척한 거래처 등을 참가인 측에 쉽게 내주려 하지 않았고, 국고의 지원도 없는 형편이라 참가인은 지부나 인력을 관리할 재력이 없는 상황이었으므로, 참가인은 1991.8.27 제2차 임시이사회를 비롯하여 1997.5.27 제47차 임시이사회(시행일 1997.6.1일부터)에 이르기까지 여러 차례에 걸쳐 각 지부별로 참가인 본부에 그 임원 및 직원의 급여, 운영비 등에 소요되는 경비 마련을 위한 일정액의 분담금을 납부하는 체제로 운영하기로 결의하여, 각 지부는 위 분담금을 참가인 본부에 납부하는 외에 수입과 지출을 자체적으로 수립하여 집행하는 체제(독립채산제)를 채택하여 지금에까지 이르게 되었다. (라) 한편, 참가인의 정관 제8조 제3항, 제11조 제2항에 의하면 법인의 재산 및 회계에 관한 세부사항은 별도의 규정으로 정하며, 예산회계규정 제6조 제1항, 제2항 본문에 의하면 회계단위는 지부 소속 단위 부서로 하고, 각 회계단위의 회계는 법인에 소속된 회계단위에서 총괄하도록 되어 있으며, 지부장처우에관한규정 제7조에 의하면, 지부장은 법령, 정관 기타 법인의 제규정과 이사회의 의결사항에 따라 담당지부를 책임지고 운영하도록 되어 있고, 다만, 인사규정 제4조, 직제규정 제11조, 지부장처우에관한규정 제18조 등에 의하면 각 지부장들은 급여로서 근속연수에 따른 기본급과 기타 수당, 상여금 등을 받는 참가인의 직원으로 정하고 있다. (마) 원고는 1994.11.18 참가인의 서울지부에 입사하여 근무하다가 1999.7.1일경부터 지부장으로 일하면서 자신을 대표자로 하여 사업자등록까지 마치고, 지부(사무실 및 집기 등에 대한 권리는 참가인에게 있다)를 스스로 운영하여 그 매출액에 따른 일정액의 분담금을 참가인 본부에 납부하고, 나머지 금원으로 지부에서 근무하는 근로자들의 임금은 물론 자신의 임금까지 지출하고(지부에서 근무하는 근로자들은 물론 원고 본인도 직장의료보험과 고용보험 등의 혜택을 받았다), 또 지부에서 발생한 거래에 따른 부가가치세도 지부에서 직접 납부하였을 뿐 아니라 지부장이 그곳에서 근무하는 근로자 등에 대한 근로소득세 및 주민세를 원천징수하여 납부한 것으로 보여지며, 위 용도 등으로 사용하고 남은 자금은 지부의 운영자금으로 사용하였다. (바) 한편 원고는 출퇴근 등에 있어 자유로웠을 뿐 아니라 참가인 본부로부터 구체적이고 직접적인 관리ㆍ감독을 받지 않은 채 지부에서 근무할 직원들에 대한 인사권에 있어서도 참가인 이사장의 재가를 받는 형식을 취하긴 하지만 자신이 근로계약의 구체적인 내용을 정하는 등 실질적인 권한을 행사하여 왔고, 참가인의 본부는 소속 각 지부가 산업안전대행기관으로서 자격기준 및 인력운영기준 등에 미달하지 않게 운영되는지 여부만 관리ㆍ감독하고 있다. (사) 또 원고는 2000.2.17 참가인 이사장에게 지부장직을 수행함에 있어 지부 운영의 총체적인 권한을 가지고 지부 운영에 따른 모든 책임과 의무를 다하고, 지부운영 중 발생한 자신 및 직원의 제 급여와 가수금 및 각종 공과금 등에 대한 미지급금 전액과 법인에 끼친 손실금 전액을 책임지고 변상하며, 지부에서 발생하는 노동법상 발생하는 모든 책임까지도 부담할 것을 각서하였다. (아) 그런데 원고는 지부장으로 일하면서 지부에서 일하던 김×진에게 그의 2000년 11월분 급여 517,170원을 지급하지 않고도 617,170원을 지급한 것처럼 급료 지급대장을 작성하였으며, 또 1999.11.15 퇴직한 김×희에 대하여 1999.12.15 퇴직한 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 그에 상당하는 급여 등 1,000,000원을, 1999.12.31 퇴직한 윤×주에 대하여 관련 서류를 허위로 작성하여 2000년 1월분 급여 등 450,000원, 2000년 2월분 급여 등 334,480원, 3월분 여비교통비 68,970원 등 합계 813,450원을, 2000.10.9 입사한 이×근에 대하여 2000.10.2 입사한 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 그에 상당하는 급여 233,330원을, 2000.10.22 입사한 정×식에 대하여 2000.10.5 입사한 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 그에 상당하는 급여 696,600원을, 2001.11.2 입사한 이×영에 대하여 2001.10.24 입사한 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 그에 상당하는 급여 340,010원과 2002.1.28일부터 2002.2.3일까지의 퇴직한 기간을 근무한 것처럼 관련 서류를 허위로 작성하여 그에 상당하는 급여 247,290원을, 임×섭, 현×환, 김×균에게 2000년 1월분 급여 중 기타수당 명목으로 100,000원만 지급하고서도 각 200,000원을 지급한 것처럼 급료 지급대장을 작성하고 나머지 합계 300,000원을 각 다른 용도로 사용하였을 뿐 아니라 지부가 2000년도와 2001년도 사무실 전기료로 납부하여야 할 금원 중 적어도 1,700,000원을 임의로 사용하였다. (자) 참가인은 지부에 근무하던 직원들의 진정으로 위와 같은 사실을 확인한 후 2002.2.19 인사규정 제11조, 제1항, 제12조 제4호가 아닌 정관 제23조 제1항 제13호 및 지부장의처우에관한규정 제4조 제3호에 근거하여 원고의 비위행위에 대한 처리와 관련하여 임시이사회를 개최하기로 한 다음 같은 달 2.20일 원고에게 이를 통지하는 한편, 원고로부터 그의 비위행위에 대한 확인서를 작성받았다. (차) 참가인은 2002.2.27 13:00 임시이사회를 개최하였으나, 원고가 임시이사회의가 개회될 때까지 참가인 본부사무실에 대기하고 있다가 임시이사회에 참석하지 않고 어디론가 가버렸고, 임시이사회는 직원을 통하여 원고를 찾다가 핸드폰 등을 통한 전화 연락조차 이루어지지 않자 원고가 불출석한 상태에서 원고를 해임하기로 의결하였고, 참가인은 같은 날 관리이사 박×웅을 통하여 원고에게 해임사실을 구두로 통보한 다음, 같은 달 28일 원고에게 이를 서면으로 송달하여 같은 해 3.16 원고에게 도달하였다. (카) 이에 대하여, 원고는 참가인 앞으로 2002.3.16 부당해임 취소 및 명예회복 요청이라는 제목으로 이 사건 해임절차가 소명기회 없이 이루어져 절차상 부당하다는 진정서를 내용증명우편으로 발송한 후 다시 같은 해 2002.4.10 해임처분에 대한 재심청구라는 제목의 탄원서를 내용증명우편으로 발송하였다. (2) 판 단 먼저 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 이를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001.8.21 선고 2001도2778 판결 등 참조). 이러한 관점에서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 지부의 사무실 및 집기 등에 대한 권리는 참가인에게 있고, 원고는 인사규정 등에서 참가인의 직원으로 되어 있을 뿐만 아니라 정해진 임금만을 지급받을 뿐 지부의 운영을 통한 이익의 귀속주체가 되는 것은 아니고, 원고가 지급받는 임금에 대하여는 근로소득세 등이 부과되어 원천징수될 뿐 아니라 원고에게 고용보험 등이 적용되는 점 등에서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는 일정한 사정이 없지 아니하나, 원고는 지부에 대하여 자신을 대표자로 하여 별도로 사업자등록을 하고 참가인 본부로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받지 않은 채 자신의 권한과 책임하에 지부에서 근무할 근로자들도 사실상 스스로 임면하는 등으로 자신의 역량에 따라 대행사업의 가입자 범위를 확장하는 방법으로 매출액을 신장하여 왔으며, 부가가치세 등도 지부에서 직접 납부하였고, 참가인도 출퇴근 시간에 있어 원고를 통제하지 않을 뿐 아니라 사실상 지부장에게 인사규정을 적용하여 징계한 사례는 없는 것으로 보이며, 원고는 지부 운영 중 발생한 자신은 물론 직원의 제 급여와 가수금 및 각종 공과금 등에 대한 미지급금 전액과 법인에 끼친 손실금 전액을 책임지고 변상하기로 함으로써 참가인에 대한 관계에서 지부 운영 결과에 따라 임금을 지급받지 못할 수도 있는 점, 지부에서 발생하는 노동법상 발생하는 모든 책임까지도 부담하기로 한 점 등에 비추어 볼 때, 원고는 참가인에 대하여 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다 할 것이다. 따라서, 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 참가인의 원고에 대한 해임은 그 정당성에 대하여 나아가 살필 필요도 없이 부당해고에 해당하지 않는다고 할 것이므로 원고의 구제신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다. 3. 결 론 그렇다면, 적법한 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. * 판사 백춘기(재판장), 유헌종, 손병준