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사용자와 업무위탁계약을 체결한 웹콜마케터들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다(2005.1.14 서울중앙지법2004노2705)| 노동판례

2016/04/25 11:49

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사용자와 업무위탁계약을 체결한 웹콜마케터들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다 ( 2005.01.14, 서울중앙지법 2004노 2705 ) 【요 지】웹콜마케터들이 정보서비스 위탁판매회사인 사용자와 사이에 일종의 위임계약인 업무위탁계약 형식의 계약을 체결하였고, 사업소득세를 원천징수 당하였으며, 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에 가입하지 아니하였다 하더라도, 웹콜마케터들의 업무내용이 사용자에 의하여 정하여졌고, 사용자가 복무수칙과 보수 등에 관한 준칙으로 마련한 사업장 관리지침의 적용을 받았으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자의 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받았고, 근무시간과 근무장소에 대해 엄격한 구속을 받았으며, 근무장소에 출근하여 영업활동을 하면 영업실적이 없더라도 매달 고정적으로 근무일수에 따른 영업선급금을 지급받는 등 여러 가지 사정에 비추어, 웹콜마케터들이 실질에 있어 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. * 사 건 / 2005.1.14. 서울중앙지법 2004노 2705 판결. 근로기준법위반 【주 문】원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.&nbsp; 【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 공소외 1주식회사는 별지 체불금품내역서의 성명란 기재 웹콜마케터들(이하 '이 사건 웹콜마케터들'이라 한다)의 출근시간과 퇴근시간을 정하여 놓고 매일 아침 조회를 하면서 웹콜마케터들로 하여금 사례발표를 하게 하였고, 조회 시간에 출퇴근 시간을 지키지 아니한 웹콜마케터들에게 주의를 주었으며, 근무시간 중에 이석을 하는 경우에는 외출일지에 기재하도록 하였고, 웹콜마케터들에게 업무에 사용하는 컴퓨터, 부스, 의자 등을 제공하고 매월 영업선급금이라는 명목으로 70만 원 내지 80만 원을 지급한 점, 공소외 주식회사는 협력회사인 한국○○○닷컴 주식회사(이하 '한국○○○닷컴'이라 한다) 명의로 내보낸 채용광고에 월평균 고정급, 월보장최저임금, 복리후생 등에 관하여 상세히 적시함으로써 일반 근로자 채용광고와 동일한 형식의 채용광고를 한 점에 비추어 보면 공소외 주식회사는 실질적으로 이 사건 웹콜마케터들을 근로자로 고용하고서도 근로기준법 등에 따른 사용자로서의 책임을 회피하기 위해 형식적으로 웹콜마케터들과 사이에 업무위탁계약을 체결하였다고 할 것이므로, 이 사건 웹콜마케터들은 실질적으로 공소외 주식회사와 종속적인 관계에 있는 근로자라 할 것인데도, 이 사건 웹콜마케터들이 근로기준법상의 근로자가 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 중구 을지로 소재 공소외 주식회사의 대표이사로서 상시근로자 40명을 고용하여 광고대행업을 경영하는 사용자인바, 2002.3.26.부터 2003.1.3.까지 위 회사에 근무하다 퇴직한 근로자 김×혜에 대한 임금 1,100,000원을 비롯하여 별지 체불금품내역서 기재와 같이 퇴직근로자 8명에 대한 임금 등 합계 11,797,140원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 이 사건 웹콜마케터들은 한국○○○닷컴이 제공하여 주는 정보서비스를 위탁판매하는 업체인 공소외 주식회사에 소속된 웹콜마케팅 영업을 하는 사업자들로서 공소외 주식회사와 웹콜마켓팅에 대하여 업무위탁계약을 체결하고 스스로의 판단과 능력에 따라 정보서비스 상품을 판매하는 일을 하였는데, 업무위탁계약에 따라 각자 자신의 책임으로 하는 영업 외에는 공소외 주식회사로부터 다른 어떠한 업무지시도 받지 않고, 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받거나 업무수행 과정에 있어서 공소외 주식회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는 일이 없으며, 또 업무의 성격상 근무시간과 근무장소를 정하기는 하였으나 공소외 주식회사가 사업자들에게 종업시간 이외의 영업을 강제한 적도 없고, 사업자들도 자신이 원하지 않으면 사업장관리지침을 벗어나지 않는 범위 내에서 공소외 주식회사에게 사전에 통지하고 사업장에 나오지 않을 수 있었으며, 달리 월차나 연가, 휴가도 없던 사실, 웹콜마케팅 행위를 반드시 자신이 하여야만 하는 것도 아니어서 업무의 대체성도 있는 사실, 또한 공소외 주식회사에서 매달 영업선급금으로 사업자들에게 70만 원 내지 80만 원을 지급하기는 하였으나 이는 매일 사업장에 나와서 일을 하면 최소한 매달 일정한 수입을 보장하여 주겠다는 취지의 보장금으로서 사업장에 나오지 않은 날에 해당하는 금액을 위 보장금에서 공제하는 것으로 매월 고정적으로 지급하여야 하는 고정급은 아니었고, 사업자들의 수입은 원칙적으로 자신들의 판매실적에 따라 정하여지는 것으로 그 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있다고 보기 어려우며, 소득세도 근로소득이 아니라 사업소득으로 분류하여 원천징수되고 있는 사실, 그리고 근로제공관계의 계속성은 전혀 없으며, 사회보장제도도 전혀 누리지 못하여 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지도 못하는 사실을 종합하여 보면, 이 사건 웹콜마케터들은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로는 보기가 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 웹콜마케터들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 만한 자료가 없어서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.&nbsp; 다. 당원의 판단 피고인의 원심법정에서의 일부 법정진술, 증인 정×호의 당심 법정진술, 증인 김×호의 원심 법정진술, 증인 김×하의 원심 일부 법정진술, 피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 전×일, 김×호에 대한 경찰진술조서, 조×실, 김×혜, 김×중, 전×일, 최×선, 김×호, 이×승 작성의 진술서, 김×혜, 조×실, 조×희, 김×중, 김×호, 최×선, 이×승, 송×필 작성의 진정서, 채용정보(수사기록 제128면, 제261면), 김×호에 관한 영업수수료 지급명세서(수사기록 제257면), 김×호 명의의 고무인(수사기록 제258면), 웹콜마케터 2003 영업수수료(수사기록 제259면), 당심에서 제출된 ○○○ 인터넷 자료화면, 제4기 웹콜마케터 교육안내, 정×호 명의의 명함, 공소외 주식회사와 정×호 사이의 업무위탁계약서, 새로운 기업홍보 서비스 안내에 관한 건, 출근체크기록표, 정×호 명의의 통장내역, 사업장 관리지침, 공지사항, 김×호 작성의 한글 주소 스크립트, 김×주 작성의 확인서 사본, 박×에 대한 경찰진술조서 사본의 각 기재 등을 종합하면, 한국○○○닷컴은 회원들에게 웹사이트 등록, 인터넷 광고 및 책자광고, 홈페이지 제작 및 관리 등의 서비스를 제공하는 회사이고, 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사는 광고대행업 등을 사업목적으로 하는 회사로서 한국○○○닷컴과 사이에 업무위탁계약을 체결하고 한국○○○닷컴에서 제공하는 위와 같은 서비스를 위탁판매하여 회원들을 모집하고 회원들로부터 홈페이지 제작 등에 필요한 자료를 건네받아 이를 한국○○○닷컴에 건네주어 홈페이지 등을 제작하게 하고, 한국○○○닷컴에서는 회원들로부터 홈페이지 및 광고 제작대금 등을 수령하여 그 중 일정 비율의 금원을 공소외 주식회사에게 분배하는 형태의 업무협력관계에 있는 사실, 공소외 주식회사는 주로 한국○○○닷컴 명의로 내보낸 인터넷 채용광고를 통하여 웹콜마케터를 모집하였는데, 위 채용광고에 고용회사는 한국○○○닷컴으로 되어 있으나 근무지는 공소외 주식회사의 사업장인 서울 중구 을지로 6가 (건물명생략) 3층으로 되어 있고, 웹콜마케터들은 기본급, 직책수당, 고정 상여금, 식대 등이 포함된 월평균고정급과 1개월 만근 기준 월평균최저임금을 지급받으며, 근무시간은 평일 09:00부터 18:00까지, 토요일 09:00부터 13:00까지이고, 토요일 격주휴무라는 내용이 담겨 있는 사실, 공소외 주식회사에서 근무하는 웹콜마케터들의 대다수는 위 채용광고를 보고 한국○○○닷컴에 연락한 후 한국○○○닷컴과 공소외 주식회사로부터 웹콜마케팅의 업무에 대한 교육을 받은 후 'K○○○(한국○○○닷컴을 의미한다) 인터넷 사업 직원'이라는 취지의 문구가 기재된 명함을 교부받은 채 공소외 주식회사에 배치되어 근무한 사실, 이 사건 웹콜마케터들은 공소외 주식회사와 사이에 홈페이지 제작 및 관리 등에 관한 광고수주영업을 하고 그에 따른 영업수수료를 공소외 주식회사에서 지급받기로 하되, 영업실적이 일정 기준에 미달할 경우 공소외 주식회사에서 일방적으로 업무위탁계약을 해지할 수 있다는 내용의 업무위탁계약을 체결한 사실, 이 사건 웹콜마케터들은 위 업무위탁계약에 따라 공소외 주식회사가 제공한 근무장소인 서울 중구 을지로 6가 (건물명칭생략)3층에서 전화나 인터넷을 이용하여 불특정 다수의 고객들을 상대로 이와 같은 광고서비스상품을 판매하여 고객들로부터 홈페이지 제작 등의 의뢰를 받고, 홈페이지 제작에 필요한 자료를 건네받아 이를 공소외 주식회사를 통하여 한국○○○닷컴에 전달하고, 고객들을 관리하는 등의 영업활동을 해 온 사실, 한편 공소외 주식회사는 사업장 관리지침을 제정하여 이 사건 웹콜마케터들로 하여금 이를 준수하게 하였는데, 위 사업장 관리지침에 따르면 이 사건 웹콜마케터들의 근무시간은 09:00부터 18:00까지이고, 국경일 및 일요일은 휴일이며, 전월 만근시 당월 1일의 월차를 사용할 수 있고, 격주 토요일 휴무를 원칙으로 하고, 결근하기 하루 전에 결근계를 제출하고 관리자의 허가를 얻어야 하고, 1시간 이후의 지각은 조퇴로 간주하고, 외출시에는 관리자의 확인을 받아 외출시간을 외출일지에 기재하고, 지각 3회는 결근 1회, 조퇴 2회는 결근 1회, 3회 외출시 조퇴 1회, 지각, 조퇴, 외출 합계 3회시 결근 1일로 각 처리하고, 무단 결근 연속 3회 이상이거나 월간 5회 이상 결근한 웹콜마케터들은 사업장을 사용하지 못하게 되어 있는 사실, 또한 위 사업장 관리지침에 따르면 웹콜마케터들이 지급받는 영업수수료에는 영업의 활성화 및 적극적으로 영업활동을 지원하기 위하여 지급되는 영업선급금, 영업실적에 비례하여 지급되는 수당인 영업실적금, 3개월 이상 근무한 웹콜마케터 중에서 관리자로부터 업무능력을 인정받거나 계약실적이 우수하다고 인정된 자에게 지급되는 경력수당, 매월 영업실적이 일정 기준을 초과한 웹콜마케터들에게 지급되는 영업장려금이 있는 사실, 공소외 주식회사는 위 사업장 관리지침에 따라 이 사건 웹콜마케터들에게 매달 영업선급금, 영업실적금, 직책수당, 경력수당, 영업장려금을 지급하였는데 영업선급금은 영업실적과 상관없이 휴일을 제외한 나머지 날에 만근하면 매월 70만 원 내지 80만 원 정도 지급하였고, 결근하였을 경우 출근하여 일을 하는 날 수에 따라서 위 금원에서 일할계산하여 지급하였으며, 영업실적금은 영업실적에 따라 비례하여 지급되었으며, 직책수당은 과장 직책을 맡고 있는 웹콜마케터들에게 매달 약 30만 원 정도 지급하였고, 그 외에 각 10만 원 정도의 경력수당과 영업장려금을 지급한 사실, 또한 공소외 주식회사는 위 사업장 관리지침에 따라 09:00 출근, 18:00 퇴근의 출&#63582;퇴근시간을 정해 놓고 이 사건 웹콜마케터들로 하여금 근무장소에 위 시간동안 근무하도록 하였고, 출ㆍ퇴근시에 출퇴근카드에 기록하게 하였으며, 지각, 조퇴, 결근시에는 위 관리지침에서 정한 기준에 따라 결근 일수에 해당하는 금원을 영업선급금에서 공제하였고 결근 회수가 일정 기준을 초과하면 웹콜마케터들과의 업무위탁계약을 해지한 사실, 공소외 주식회사는 영업관리자 등으로 하여금 매일 09:00경 조회 때 이 사건 웹콜마케터들에게 영업전략에 대한 교육을 실시하고 영업실적을 평가한 후 실적이 저조하거나 출ㆍ퇴근시간을 지키지 아니한 웹콜마케터들에게는 주의를 주었고, 조퇴, 월차시 조퇴계와 월차 휴가계를 제출하도록 하여 사전결제를 받도록 하였으며, 외출시에는 외출일지에 기재하도록 하였고, 일일 권장 전화통화횟수를 정하여 그 이상으로 고객들에게 전화를 하도록 한 사실, 웹콜마케터들은 전화로 고객들을 상대로 영업을 하고, 고객이 문의사항이 있을 경우 자신과 상담을 한 웹콜마케터를 찾는 등의 이유로 공소외 주식회사는 웹콜마케터가 다른 사람을 고용하여 그로 하여금 업무를 대행하게 하는 것을 금지한 사실, 공소외 주식회사는 영업실적이 우수한 웹콜마케터들은 과장으로 승진시키고 직책수당을 주는 반면에 영업실적이 일정 기준에 미달하는 웹콜마케터들의 경우에는 일방적으로 업무위탁계약을 해지하고 더 이상 근무를 못하게 한 사실, 이 사건 웹콜마케터들 중 일부는 공소외 주식회사에서의 영업활동을 그만두면서 '공소외 주식회사를 퇴직함에 있어 영업비밀을 누설하지 아니할 것을 서약한다'는 취지의 서약서를 공소외 주식회사에게 제출하기도 한 사실, 공소외 주식회사는 이 사건 웹콜마케터들에게 그들이 사용할 수 있도록 공소외 주식회사소유의 컴퓨터, 부스, 의자 등을 제공하여 준 사실, 피고인은 별지 체불금품내역서 기재와 같이 영업선급금 및 영업실적금 등을 공소외 주식회사에서 퇴사한 이 사건 웹콜마케터들 중 김×중, 최×선을 제외한 나머지 웹콜마케터들에게 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 김×중, 최×선에게는 합의하에 연장된 지급기일까지 이를 지급하지 아니한 사실, 한편 공소외 주식회사에서는 이 사건 웹콜마케터들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 이 사건 웹콜마케터들은 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에 가입하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.&nbsp; 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001.4.13. 선고 2000도4901 판결, 2002.7.12. 선고 2001도5995 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 웹콜마케터들은 그 업무내용이 공소외 주식회사에 의하여 정하여졌고, 공소외 주식회사가 복무시간, 외출여부 등 복무수칙과 보수 등에 관한 준칙으로 마련한 사업장 관리지침의 적용을 받았으며 업무수행 과정에 있어서도 공소외 주식회사측으로부터 영업전략을 교육받고 영업실적이 부진할 경우 주의를 받는 등 구체적이고 직접적인 지휘&#63582;감독을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건 웹콜마케터들은 공소외 주식회사측으로부터 근무시간과 근무장소를 지정받았고, 지각, 조퇴, 결근시 영업선급금을 삭감받는 제재를 받고, 외출시에는 외출일지에 이를 기재하여야 하는 등 근무시간과 근무장소에 대해 엄격한 구속을 받은 점, 이 사건 웹콜마케터 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 할 수 없어서 업무의 대체성도 없는 점, 이 사건 웹콜마케터들이 업무를 수행하면서 사용하는 컴퓨터, 부스, 의자 등의 소유권이 공소외 주식회사에게 있는 점, 이 사건 웹콜마케터들은 영업실적이 없더라도 근무장소에 출근하여 영업활동을 하면 매달 고정적으로 근무일수에 따른 영업선급금을 지급받았으므로 위 영업선급금은 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는 기본급에 해당한다고 볼 수 있는 점, 공소외 주식회사의 웹콜마케터들 중 일정 경력 이상이고 영업실적이 우수한 사람은 과장으로 승진하여 직책수당을 지급받은 점, 공소외 주식회사와 업무협력관계에 있는 한국○○○닷컴이 일반 근로자 채용광고와 동일한 형식과 내용의 채용광고를 하였고, 대부분의 웹콜마케터들이 위 채용광고를 보고 모집에 응하게 된 점, 영업실적이 저조하거나 계약상의 성실의무 위반시 공소외 주식회사가 일방적으로 웹콜마케터와의 계약을 해지할 수 있는 점 등에 비추어 보면 비록 이 사건 웹콜마케터들이 공소외 주식회사와 사이에 일종의 위임계약인 업무위탁계약의 형식의 계약을 체결하였고, 사업소득세를 원천징수 당하였으며, 고용보험, 산재보험, 의료보험, 국민연금에 가입하지 아니하였다하더라도 이 사건 웹콜마케터들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다 할 것이다.&nbsp; 따라서 피고인이 별지 체불금품내역서 기재와 같이 영업선급금 및 영업실적금 등을 공소외 주식회사에서 퇴사한 이 사건 웹콜마케터들에게 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴사일로부터 14일 이내에(다만 김×중, 최×선에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 합의하에 연장된 지급기일 내에) 지급하지 아니한 것은 근로기준법위반죄에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 공소사실은 유죄로 인정된다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이 점에 있어 원심판결은 위법하다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 다만, 이 사건 공소사실은 김×중, 최×선에 대하여도 임금 등을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것으로 되어 있으나, 최×선 작성의 진술서(수사기록 제131면), 김×중 작성의 확인서(수사기록 제219면)의 기재에 의하면 위 김×중은 2003.6.1. 퇴직하면서 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003.11.30.로, 위 최×선은 2003.2.28. 퇴직하면서 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003.8.30.로 연장하기로 각 합의하였는데, 공소외 주식회사가 위 김×중, 최×선에게 연장된 기일까지 임금 등을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 법원이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서, 그 범죄사실 중 김×중, 최×선에 대한 임금 등의 지급기일 부분을 위 인정사실과 같이 "위 김×중에게는 합의하에 연장된 지급기일인 2003.11.30.까지, 위 최×선에게는 합의하에 연장된 지급기일인 2003.8.30.까지"로 하여 이 사건 공소사실 기재와 달리 인정하여도 피고인의 방어권 행사에는 아무런 지장을 초래하지 아니한다고 할 것이므로 별도의 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 위와 같은 내용으로 범죄사실을 인정하기로 한다(한편, 이 사건 웹콜마케터들 중 조×실은 2003.1.24. 공소외 주식회사에서 퇴직한 후 2003.5.6. 공소외 주식회사와 사이에 임금 등의 지급기일을 2003.7.31.로 연장하기로 합의하였으나, 위 합의는 지급사유가 발생한 때로부터 14일이 경과한 후에 이루어져서 위 조×실에 대한 근로기준법위반죄의 성립에 아무런 장애사유가 되지 아니한다 할 것이다). 3. 결 론 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.&nbsp; 판사 주경진(재판장), 박정훈, 정상철