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근무 시간과 근무 장소가 지정되고, 고정적 수당을 받는 등 다수의 근로 관계 종속성이 인정된다면 취업규칙 적용을 받지 않더라도 근로자성이 인정된다. ( 2008.03.21, 서울행| 노동판례

2016/04/25 11:59

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[요 지] 참가인은 원고의 근무 시간과 근무 장소를 지정했고, 출결 상황표의 작성과 출근 수당 및 만근 수당 지급을 통해 근무 시간에 구속을 받게 했다.&nbsp; 원고가 매월 40만 원을 고정적으로 지급받은 출근 수당 및 만근 수당은 사실상 ‘기본급 내지 고정급’의 성격을, 그 부지급은 ‘결근에 대한 금전적 제재’의 성격을 가진다고 할 수 있다.&nbsp; 또 원고가 취업규칙의 적용을 받지 않고 사업소득세를 납부한 점은 사용자의 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 수 있어 중요한 의미를 가지기 어렵다.&nbsp; 이 같은 여러 사정을 종합하면 원고는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당함에 따라 근로자성이 인정된다.&nbsp; * 사 건 / 서울행법 2007구합19539 부당해고구제재심판정취소&nbsp; * 원 고 / OOO&nbsp; * 피 고 / 중앙노동위원회위원장&nbsp; * 피고보조참가인 / 사회복지법인 OOOOOOOOO&nbsp; * 변 론 종 결 / 2008. 2. 22.&nbsp; * 판 결 선 고 / 2008. 3. 21.&nbsp; [주 문]&nbsp; 1. 중앙노동위원회가 2007. 4. 25. 원고와 피고보조참가인 사이의 2006부해1051호 부&nbsp; 당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.&nbsp; 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가&nbsp; 부담한다.&nbsp; [청 구 취 지] 주문과 같다. [이 유]&nbsp; 1. 이 사건 재심판정의 경위&nbsp; 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 상시 근로자 5명 이상(텔레마케터 등은 제외)을 고용하여 각종 사회복지사업을 경영하는 법인이고, 원고는 2003. 11. 11. 참가인에 입사하여 후원개발실에서 텔레마케터(원거리 판매원)로 근무하여 왔다.&nbsp; 나. 참가인은 2006. 9. 20. 원고에게 ‘같은 해 10. 19.자로 업무관련 모든 자료를 반납하고 업무를 중지할 것’을 요구하는 내용의 “활동중지예고통지서”를 보냈고, 이에 원고는 2006. 10. 19. 참가인에게 “자료인수인계서”를 제출한 후 퇴사하였다(이하 ‘이 사건 근로관계종료’라 한다).&nbsp; 다. 원고는 2006. 10. 20. 이 사건 근로관계종료에 대하여 서울지방노동위원회에 2006부해1052호로 부당해고 구제신청을 하였던바, 서울지방노동위원회는 2006. 11. 21. ‘원고가 근로기준법상의 근로자 지위에 있지 아니하여 부당해고 구제신청에 있어 당사자적격을 갖추었다고 볼 수 없다’는 이유로 원고의 위 구제신청을 각하하는 취지의 결정을 하였다.&nbsp; 라. 이에 원고는 2006. 12. 1. 위 각하결정에 대하여 중앙노동위원회에 2006부해1051호로 재심신청을 하였던바, 중앙노동위원회는 2007. 4. 25. 위 각하결정과 같은 이유로 원고의 위 재심신청을 기각하는 취지의 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.&nbsp; 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재&nbsp; 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부&nbsp; 가. 당사자의 주장 요지 원고는, 자신이 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 이 사건 근로관계종료는 해고이고, 나아가 이는 정당한 이유가 없으므로 부당해고이며, 따라서 이를 부당해고로 인정하지 아니한 이 사건 재심판정은 위법하다고 주장한다. 이에 대하여 피고 및 참가인은, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로 이 사건 근로관계종료는 해고가 아니고, 설령 이 사건 근로관계종료가 해고라고 하더라도 원고는 참가인의 유료자원봉사자위촉계약서 작성요구를 거부하고 참가인에게 무리한 요구를 하며 다른 텔레마케터들과 자주 불화를 겪어 취업규칙 제23조 제17항 및 제19항 소정의 해고사유가 있으므로 이는 정당한 해고라고 주장한다. 나. 인정사실 (1) 원고는 2003. 10. 말경 서울 강남구 삼성동 코엑스에서 개최된 .2003 하반기 실버취업박람회.에서 참가인이 설치한 텔레마케터 모집 부스를 찾아, 같은 해 11. 11. 참가인과 사이에 텔레마케터 근무에 관한 구두계약을 체결하고 입사하였다. 한편, 참가인은 취업규칙의 신규채용 규정과 무관하게 50세 이상의 여성으로서 단순기초기능교육(텔레마케터 양성교육)을 이수한 자를 텔레마케터로 채용하였다. (2) 참가인의 텔레마케터들은 30명 전후로서, 전화로 참가인이 발간하는 월간지를 후원자들에게 판매하고 그 구독료 명목의 후원금(액수가 일정하지는 아니하였다)을 모금하는 업무를 수행하였는데, 모집된 후원자에게는 참가인으로부터 제공받은 봉투에 후원자의 이름과 주소를 손으로 직접 기재한 다음 우편물을 넣어 배달담당 직원에게 인계하는 방식으로 최초의 DM(직접우편물)을 발송하였고, 그후에는 참가인이 텔레마케터를 거치지 아니하고 해당 후원자에게 DM을 발송하였다. (3) 참가인의 텔레마케터들은 후원자나 외부의 업무관계자에 대하여는 “자원봉사자”라는 명칭을 사용하였고, 참가인 내부에서는 “선생님”으로 불리었다. (4) 참가인의 텔레마케터들은 원칙적으로 평일 10:00부터 17:00까지 참가인 사업장 내 텔레마케팅실(TM실)의 칸막이로 구획된 부스에서 근무하고 참가인으로부터 ‘후원금 입금실적의 22%에 해당하는 성과급’, ‘일 1만 원의 출근수당’ 및 ‘월 10만 원의 만근수당’을 합한 금액을 “임금” 명목으로 지급받았으며(단, 입사 3개월 후까지는 매월 40만원 또는 50만 원의 일정한 돈을 지급받았다), 입사 3개월 후에는 임의로 토요일에 출근하여 3시간 동안 근무할 경우 1만 원씩의 특근비를 추가로 지급받았다. (5) 참가인의 텔레마케터들 중에는 약 3개월씩 두 번에 걸쳐 건강상 이유로 휴직하여 참가인으로부터 성과급만을 지급받다가 복직하여 정상적으로 근무한 자(OOO)가 있고, 영어강사 업무를 이유로 매주 이틀씩 조퇴하면서도 계속하여 텔레마케터로 근무한 자(OOO)도 있다. 한편, 참가인의 텔레마케터들은 자신의 업무를 다른 사람으로 하여금 대행하게 한 적이 전혀 없었다. (6) 참가인은 텔레마케터들에게 업무에 필요한 책상, 전화기(전화요금 포함), 노트, 볼펜, 커피 등 차, 후원자에게 보낼 우편물 및 예상후원자들의 인적사항이 담긴 명부(동문회·동창회 자료 등)를 제공하고 후원자에게 발송하는 사적인 우편물(텔레마케터가 직접 제작한 자료 등)의 내용을 발송 전에 감독·통제(수정발송 권고 등)하였으나, 통화대상을 구체적으로 지시하지는 아니하였다. 텔레마케터들은 기본적인 사무용품 이외의 물건들(자, 칼, 지우개, 포스트잇 등) 및인적사항에 대한 추가자료를 자신의 비용으로 마련하여 사용하였고, 점심식사는 직접 싸 오거나 인근 식당에서 자신의 비용으로 사서 먹었다. (7) 참가인은 텔레마케터들에게 ‘월 1,000통화’를 업무기준으로 제시하며 신규후원자의 모집을 독려하였으나, 위업무기준에 못 미친 것을 이유로 징계 등의 제재를 가하지는 아니하였고, 텔레마케터들 중 상당수(약 절반)는 업무실적이 월 1,000통화에 못 미쳤음에도 불구하고 출근수당 및 만근수당을 정상적으로 지급받고 계속 근무하였다. (8) 참가인은 텔레마케터들에 대하여 매일 퇴근 전에 당일 후원의사가 있었던 예상후원자와의 상담내용 및 그 인적사항 등을 소정의 양식으로 서면보고하도록 하였는데, 이러한 서면보고내용은 참가인의 DM 발송을 위한 전산자료입력에 사용되었다. (9) 참가인은 관리부장이 주관하는 월팀원전체업무회의 및 수시회의를 통하여 텔레마케터들에게 새로운 지시사항 및 업무상 주의사항 등을 통보하고 업무방법을 교육하였다. (10) 참가인은 텔레마케터들의 출결상황표를 작성하였는데, ‘조퇴(16:00 이전 퇴근 또는 오후 출근) 2회’를 ‘결근 1일’로 처리하여 이를 출근수당 및 만근수당의 지급근거로 사용하였으나, 지각·결근·조퇴 등을 이유로 텔레마케터에 대하여 질책 또는 징계를 하지는 아니하였다. 위출결상황표는 텔레마케터들이 자율적으로 직접 기재하는 것으로서 출·퇴근시간이 정확히 기재되지 않는 경우가 많았고, 참가인은 텔레마케터의 실제 근무시간이 일 7시간에 다소 못 미친 경우에도 출근수당을 지급한 경우가 많았다. (11) 참가인은 텔레마케터들에 대하여, 월1회 평일에 휴가 명목으로 휴무할 경우와 여름휴가철에 3일의 휴가를 실시할 경우에는 휴가를 출근으로 처리하여 그에 대한 출근수당 및 만근수당을 지급하였는데, 지시나 사전보고요구 등으로 휴가시기를 감독하지 아니하였고, 휴가기간에 대하여 따로 휴가비 명목의 돈을 지급하지 아니하였으며, 휴가미실시자에게 금전적 보상을 하지도 아니하였다. (12) 참가인의 텔레마케터들은 참가인으로부터의 소득에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고, 고용보험 등 이른바 4대보험에 참가인의 사업장 근로자로서 가입되어 있지 아니하였으며, 매년 5월경 참가인으로부터 12개월분의 사업자원천징수 영수증을 한꺼번에 교부받아 이를 세무서에 신고하고 갑종근로소득세를 환급받았는데, 원고를 비롯한 텔레마케터들 중 누구도 참가인에게 이에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다. (13) 참가인의 텔레마케터들은 취업규칙에 따른 정년의 적용을 받지 아니하여 고령(70세 이상)에 이르러서까지 계속 근무하기도 하였으나, 참가인은 일부 텔레마케터에 대하여는 퇴사를 권고하여 자발적인 퇴사를 유도하기도 하였고, 장기간 성실히 근무한 텔레마케터는 출근일수와 상관없이 40만 원또는 50만 원의 고정급을 지급받는 정식 직원으로 채용하기도 하였다. (14) 참가인은 2006. 9. 5. 모든 텔레마케터들에게 다음과 같은 내용(“을”은 텔레마케터를 가리킨다)을 골자로 하는 “유료자원봉사자위촉계약서” 및“보안서약서”에 서명 할 것을 요구하였으나, 원고는 위 계약서에 서명하기를 거부하고 같은 달 8. 위계약서의 일부를 수정하여 이와 함께 ‘이를 수락하지 아니할 경우 입사 당시의 구두계약이 계속 존속될 것’이라는 취지가 기재된 우편물을 내용증명으로 참가인에게 보냈다. [유료자원봉사자위촉계약서] 제1조(위탁내용) “을”은 참가인이 발행하는 월간지 &lt;세상사람들&gt;의판매를 위촉하고 참가인은 “을”의 위촉판매에 따른 수수료를 지급한다. 제2조(준수의무) ③ “을”은계약기간 중 또는 계약기간 종료 후 업무상알게 된회원의 개인정보를 참가인의 업무목적 외로누설 또는이용시 민.형사상의 책임을 진다. ④ “을”은 상급자의 정당한 업무지시에는 절대복종하며 정당한 사유 없이 불복종시는 참가인의 규정에 따라 인사조치한다. 제5조(계약기간)계약기간은 체결일로부터1년으로 한다. 단, 계약기간 만료 전 1개월 내 일방의 계약해지 통보가 없을 시에는 1년씩 자동연장된다. (15) 참가인은 2006. 9. 20. .원고가 유료자원봉사자위촉계약서 및 보안서약서에 서명하지 아니하여 계약의 의사가 없고, 참가인에게 임의대로 작성한 서류에 서명할 것을 요구하였으며, 관리자의 운영스타일에 순응하지 못하고 내용증명을 통하여 의사를 표현하는 등 봉사자로서의 신분에 합당하지 아니한 행동으로 지시체계를 무시하였고, 문제해결을 위한 회의소집 지시에도 불성실한 태도로 응하는 등 상호간의 신뢰와 협조체계가 무너졌으며, 다른 구성원들과 자주 마찰과 충돌을 일으켰다.는 이유로 원고에게 이 사건 근로관계종료를 통보하였다. (16) 참가인의 관련 규정은 다음과 같다. [취업규칙] 제6조(적용범위) 전종업원에게 적용한다. 단, 상담원.강사.자원봉사자.텔레마케터.가사간병도우미.가정봉사원 등은 적용되지 않는다. 제23조(해고사유) 17. 타종업원 또는 고객에게 불손한 행동이나 폭언, 폭행을 하여 크게 물의를 일으킨 경우 19. 경영질서나 조직질서를 심히 문란케 한 경우 【인정근거】 갑 제2 내지 8, 10 내지 25, 37, 42호증, 을제1 내지 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 OOO의 증언 및 변론 전체의 취지 다. 판 단 (1) 이 사건 근로관계종료가 해고인지(원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지) 여부 (가) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조). (나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정을 종합하면, 원고는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다. ① 참가인은 원고에게 예상후원자들의 인적사항을 제공하고 업무방식을 한정하며 우편물의 내용물을 감독·통제하는 등의 방법으로 ‘구체적 통화대상 및 통화내용’을 제외한 업무 내용을 대부분 정하였고, 이에 따라 원고가 업무 내용의 결정에 있어 가지는 재량의 범위는 그리 넓지 못하였던 것으로 보인다. ② 원고는 비록 채용, 징계, 각종 근로조건, 정년 등에 있어서 취업규칙의 적용을 받지 아니하였으나, 취업규칙의 내용이나 그 적용 여부 등은 사용자가 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항에 해당되는 것이어서 ‘근로관계의 종속성 여부’를 판단함에 있어 중요한 의미를 가지기 어렵다. ③ 참가인은 빈번한 회의를 통하여 원고에게 지시·주의사항을 통보하고 업무방식을 교육하며 업무기준을 제시하였고, 매일 원고로부터 업무수행결과를 구체적으로 보고받았으며, 원고가 지정된 업무방식을 준수하지 아니할 경우에는 원고의 우편물 발송을 저지하는 등, 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다. ④ 참가인은 원고의 근무시간과 근무장소를 지정하였고, 출결상황표의 작성과 출근수당 및 만근수당의 지급을 통하여 원고로 하여금 근무시간에 구속을 받게 하였다. 비록 참가인이 근무시간의 부준수를 이유로 원고에 대하여 질책이나 징계를 하지는 아니하였고 출결상황표가 자율적으로 기재되었으며 텔레마케터의 실제 근무시간이 일 7시간에 다소 못 미친 경우에도 출근수당이 지급된 경우가 많았다고는 하나, 근무에 있어 출결상황의 명시는 그 자체만으로도 근무시간의 구속성을 강화하는 효과가 있는 점, 원고의 출결상황은 출근수당 및 만근수당의 지급여부와 불가분적으로 결합되어 있었는데 위 수당들의 부지급은 원고에 대하여 실효적인 제재수단으로서의 의미를 가지는 점, 근무시간의 빈번한 부준수는 수당의 부지급뿐 아니라 퇴사의 사유가 될 가능성이 충분하였던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 위와 같은 사정으로 인하여 원고가 근무시간에 구속을 받지 아니하였다고 보기는 어렵다. ⑤ 참가인은 원고에게 업무에 필요한 기본적인 사무용품을 모두 제공하고 전화요금 등 업무비용까지 부담하였으며, 원고는 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사실상 그렇게 할 수도 없었던바, 원고가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다고 보이지는 아니한다. ⑥ 원고는 입사 3개월 후까지 매월 40만 원을 고정적으로 지급받았고, 그후에도 매월 출근수당 및 만근수당으로 이와 같은 액수인 합계 40만 원을 지급받았던바, 원고가 지급받은 출근수당 및 만근수당은 사실상 ‘기본급 내지 고정급’의 성격을, 그부지급은 사실상 ‘결근에 대한 금전적 제재’의 성격을 각 가진다고 할 수 있다. ⑦ 원고는 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였고 이른바 4대보험에 참가인의 사업장 근로자로서 가입되어 있지 아니하였으나, 이는 참가인이 우월한 지위를 이용하여 임의로 정한 데 따른 것으로 보이고, 원고가 이러한 상태의 법률적·경제적 의미를 정확히 인식하였음에도 불구하고 이를 묵인하였다는 등의 사정에 대한 주장·입증이 없는 이상, 단순히 원고가 이를 알고도 그에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다는 사정은 별다른 의미를 가지지 아니한다. ⑧ 원고는 약 3년에 이르는 기간 동안 통상적인 근로자의 일과시간을 참가인의 텔레마케터로서 근무하였던바, 이를 고려하면 참가인의 텔레마케터들 중 일부가 휴직 후 복직하였다거나 다른 업무를 이유로 매주 이틀씩 조퇴하면서도 계속하여 근무하였다는 점만 가지고는 원고의 근로 제공의 계속성 및 참가인에 대한 전속성을 부인하기 어렵다. (다) 따라서 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 이사건 근로관계종료는 ‘사용자의 일방적 의사에 의한 근로관계의 해지’로서 해고에 해당한다고 할 것이다. (2) 원고에게 해고사유가 있는지 여부 원고가 참가인의 유료자원봉사자위촉계약서 작성요구를 거부하고 참가인에게 위 계약서의 일부를 수정하여 내용증명으로 보낸 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 계약서의 내용에 의하면 참가인이 원고에게 그 작성을 요구한 것은 원고와 참가인 간의 근로관계를 ‘월간지 판매위탁관계’로 규정하고 기간의 정함이 없었던 근로계약의 기간을‘1년’으로 제한하는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보이는바, 이를 감안할 때 원고가 참가인의 위 요구를 거부한 것이 부당하다거나 경영질서·조직질서를 심히 문란하게 하였다고 보기는 어려우므로 원고에게 취업규칙 제23조 제19항 소정의 해고사유가 있다고 할 수는 없고, 또한 원고가 다른 텔레마케터들과 자주 불화를 겪었음은 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고에게 취업규칙 제23조 제17항 소정의 해고사유가 있다고 할 수도 없으니, 결국 원고에게는 피고측이 주장하는 바와 같은 해고사유가 없다고 할 것이다.&nbsp; (3) 소결론&nbsp; 따라서 이 사건 근로관계종료는 해고사유가 없는 해고로서 부당해고에 해당한다고 할 것인바, 이와 결론을 달리한 이 사건 재심판정은 위법하다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고측의 위 주장은 이유 없다.&nbsp; 3. 결 론&nbsp; 그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.&nbsp; 판사 이경구(재판장), 이진석, 정욱도