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장례식업 접객실 보조원들이 구체적이고 직접적인 지휘.감독을 받고있지 않다면 근기법상 근로자에 해당하지 않는다(2006.11.3 서울고법 2005누15023)| 노동판례

2016/04/25 11:56

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장례예식업 접객실 보조원들이 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받고있지 않다면 근기법상 근로자에 해당하지 않는다 ( 2006.11.03, 서울고법 2005누15023 ) [요 지] 접객실 보조원은 참가인과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결하고 있지 아니하고, 접객실 보조원의 모집이나 채용에 관여하지 아니하였으며, 접객실 보조원이 처음 일을 할 때 참가인이 보조원으로부터 주민등록등본과 사진을 제출받은 것은 이 사건 장례예식장의 시설관리차원에서 신원확인을 위한 것으로 보이는 점, 접객실 보조원이 업무를 해태하더라도 업무배정 순서상의 불이익을 받을 뿐 달리 참가인이 이에 대해 징계처분을 하지 아니하는 점, 참가인이 접객실 보조원들로부터 근로소득세, 고용보험료, 국민연금, 고용보험료 등을 징수하지 않았고, 납부하지도 않은 점 등을 종합해 보면, 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인을 위해 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없다.&nbsp; ♣ 사 건 / 2006.11.3 선고, 서울고법 제4특별부 2005누15023 부당노동행위 및 부당해고구제재심판정취소 ♣ 원고, 피항소인 / 문○○, 전○○, 이○○, 김○○ 소송대리인 변호사 서상범 ♣ 피고, 항소인 / 중앙노동위원회 위원장 소송수행자 민경진 ♣ 피고보조참가인, 항소인 / 주식회사 ○○ 대표이사 허○○ 소송대리인 변호사 박치범 ♣ 제1심 판결 / 서울행법 2005.6.16 선고, 2004구합32098 판결 ♣ 변론종결 / 2006.9.22 [주 문] 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송 총 비용은 원고들의 부담으로 한다. [청구취지 및 항소취지] 1. 청구취지 중앙노동위원회가 2004.9.24 원고들과 피고보조참가인 사이의 2004부해325 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 각 취소한다. 중앙노동위원회가 2004.9.24 제1심 공동원고 김△△ 및 원고들과 피고보조참가인 사이의 2004부노75 부당노동행위구제재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 각 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다(원고들의 청구취지 기재 청구에 대하여 제1심은, 중앙노동위원회가 2004.9.24 원고들과 피고보조참가인 사이의 2004부해325 부당해고구제재심신청에 관하여 한 재심판정을 각 취소하고, 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였는바, 이에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 이 법원은 위 부당해고구제재심신청에 관하여 한 재심판정의 취소청구에 관하여만 심판하기로 한다). [이 유] 1. 재심판정의 경위 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 ○○시 ○○면 ○리에서 ‘○○장례예식장’(이하 ‘이 사건 장례예식장’이라고 한다)이라는 상호로 장례예식업을 영위하는 회사이고, 원고들은 참가인 회사에서 접객실 보조원으로 근무하던 자들로서, 원고 문○○은 2004.1.4부터, 원고 전○○, 이○○은 각2003.12.28부터, 원고 김○○는 2003.12.27부터 접객실 보조업무를 배당받지 못하였다. 나. 원고들은 참가인이 자신들에 대해 접객실 보조업무를 불허하였고, 이는 부당해고에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였으나, 강원지방노동위원회는 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 참가인 회사의 근로자임을 전제로 한 원고들의 부당해고구제신청을 모두 각하하였다. 다. 원고들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 2004부노75호 및 부해325호로 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2004.9.24 원고들의 재심신청을 모두 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 당사자들의 주장 (1) 원고들의 주장 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 실질적 사용종속관계하에 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하고 참가인이 원고들에 대하여 정당한 이유없이 접객실 보조업무를 불허하였으므로, 이는 부당해고에 해당하여 이 사건 재심판정은 위법하다. (2) 피고의 주장 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 참가인과 사용종속관계가 없어 근로기준법 소정의 근로자가 아니고 참가인 회사의 직원이 아닌 접객실 보조원 팀장이 원고들에게 업무를 부여하지 아니한 것에 불과하므로, 이를 두고 참가인이 원고들을 부당해고한 것이라고 할 수 없어 이 사건 재심판정은 적법하다. 나. 인정사실 (1) 접객실 보조원의 구성 (가) 참가인 회사는 1999.2.1 이 사건 장례예식장 설립 당시 혐오시설이라는 이유로 인근 주민들로부터 심한 반대에 부딪히자, 이를 해결하기 위한 과정에서 이 사건 장례식장에서 부업할 수 있도록 해달라는 인근 주민들의 요구를 받아들여 주민들로 하여금 접객실 보조원으로 일하게 하였다. (나) 한편 접객실 보조원은 보통 18명에서 20명 정도로 구성되어 있고, 접객실 보조원들 중에서 이를 관리하고 근무 순서를 정해주는 팀장(이하 ‘도우미 팀장’이라 한다)이 있는데, 팀장은 처음에는 인근마을의 부녀회장인 이△△가 맡았으나, 가정사정으로 인하여 접객실 보조원으로 활동할 수 없게 되자, 2001.8월 말경 이△△의 요청으로 황○○이 맡게 되었고, 2003.8.20 접객실 보조원들의 회의를 거쳐 황○○이 팀장으로 선출되었다. (다) 이 사건 장례예식장 설립 당시에는 접객실 보조원들은 모두 인근 주민들이었으나, 업무가 힘든데다가 인근 주민들은 대부분 농사를 지어 농번기에 바쁘기도 해 현재 일부 보조원들은 ○○시내에 거주하는 사람들이다. (라) 접객보조원들이 부족한 경우에는 도우미 팀장이 접객실 보조원을 뽑고, 접객실 보조원이 일을 그만둘 때에도 팀장에게 통보할 뿐 참가인에게 통보하지 않으며, 참가인은 접객실 보조원의 모집, 채용에 관여하지 아니하였다. 다만 참가인은 원고들을 포함한 접객실 보조원들이 처음에 이 사건 장례식장에서 접객실 보조원으로 일할 때 주민등록등본과 사진을 제출받았으나 일정기간이 지난 후에는 사진만 제출받고 있다. (2) 접객실 보조원의 업무 (가) 접객실 보조원의 업무는 처음에 주로 상주가 문상객 등 손님을 접대하는 장소인 접객실 내 주방에서 상주를 도와 문상객들에게 음식을 나르는 것이고, 일부는 주방에서 설거지를 하는 것이었는데, 그후 참가인은 2003년경 주방업무를 담당하는 직원을 증원함에 따라 접객실 보조원의 업무는 접객실 보조업무로 한정되었다. (나) 참가인이 상주로부터 접객실 보조원 사용 요청을 받으면 필요한 시간을 물어 팀장에게 연락하고, 도우미 팀장이 정해진 순번에 해당하는 접객실 보조원에게 이를 전화로 알려주는데, 해당 보조원이 일할 수 없는 경우에는 다음 순번에 있는 보조원이 일을 하였다. 상주들에게 접객실 보조원의 사용이 강제되어 있지는 않고, 상가마다 문상객의 수가 다르므로 매일 근무하는 접객실 보조원의 수도 달랐다. (다) 도우미 팀장으로부터 연락을 받은 접객실 보조원은 참가인 회사에 출근하여 접객실 보조업무의 경우에는 참가인 회사의 사무실에서 방 번호표를 수령하여 근무장소로 이동하고 보통 1일 12시간씩 근무하였다. (라) 참가인 회사는 사무실에 근무표시판(제목 : 출·퇴근 시간표)을 설치하여 매일 접객실 보조원 중 누가 일을 하는지를 확인하였으나, 출·퇴근시간을 확인한 적은 없다. (마) 원고들을 비롯한 접객실 보조원들의 평균 근무일수는 1달에 15일 내지 17일 정도이다. (바) 참가인은 접객실에 설치한 감시카메라를 통하여 접객실에서 발생할 수 있는 술취한 사람들의 난동 등 사고를 방지하고 접객실 보조원의 업무를 점검하였다. (사) 도우미 팀장과 참가인 회사 관리과장 윤○○은 2003.11.10경 도우미 업무지시사항을 마련하였는데(갑 제11호증) 그 내용은 ‘근무시간 10분 전 출근, 10분 후 퇴근하고 인수인계를 철저히 할 것, 상주의 음식추가 신청 및 접객실, 휴게실 추가 사용은 도우미 자신이 결정하지 말고 관리사무실로 안내할 것, 무단 이석 절대 금지, 접객실 청소 철저 및 촌지 절대사절’ 등이었다. (3) 접객실 보조원의 보수 (가) 접객실 보조원의 보수는 1999년경에는 일당 30,000원이었다가 2001년 1월경 35,000원으로, 2003년 7월경부터는 40,000원으로 각 인상되었는데, 접객실 보조원들과 참가인이 협의하여 결정되었다. (나) 참가인은 당초 접객실 보조원의 일당을 상주로부터 받아 모아두었다가 정해진 날(보통 매달 5일경)에 보조원들에게 직접 지급하다가, 도우미 팀장에게 주어 도우미 팀장이 다시 보조원들에게 지급하는 것으로 변경하였고, 그 후 또 다시 참가인이 접객실 보조원의 통장에 입금하는 방식을 취하였다가 일부 보조원들로부터 참가인이 일당을 유용하다는 의혹을 제기받고 2003년 7월경 이후에는 직접 접객실 보조원으로 하여금 직접 상주로부터 일당을 지급받도록 하였다. (다) 접객실 보조원은 상주로부터 받은 금액 이외에 참가인으로부터 어떠한 금품을 지급받은바 없다. 도우미 팀장도 마찬가지이다. (4) 2003년 노동쟁의 등을 통한 조정안과 합의서 작성 (가) 참가인 회사의 근로자들로 구성된 ○○장례예식장노동조합(이하 ‘○○노조’라 한다)은 2001.10.29 설립되었고, 원고 문○○, 전○○, 이○○은 2003년 초순경에 ○○노조에 가입하였다. ○○노조는 참가인 회사와 2003년 단체교섭을 진행하면서 접객실 보조원에 대한 차별대우 시정 등을 요구하다가 결렬되자 파업에 돌입하였다. (나) 파업이 장기화됨에 따라 참가인에게 막대한 영업상 손실이 발생하자, 참가인은 강원지방노동위원회가 2003.4.4 제시한 조정안을 수용하였는데, 그 중에는 접객실 보조원과 관련하여 ‘6. 홀 보조원의 2명을 정규직으로 전환하는 것에 대하여는 별도의 노사협의회를 구성하여 논의하고 가능한 한 방법을 찾아 정규직으로 전환토록 한다’는 것이 포함되어 있었다. (5) 접객실 보조업무 부여 중단 도우미 팀장은 팀장이라는 직책에 따른 보수를 지급받지는 않고, 접객실 보조원들에게 전화로 근무순서를 알려주는 데 드는 전화비 명목으로 그들로부터 1달에 10,000원을 받았는데, 원고들이 이를 지급하지 아니하자, 원고 문○○에 대하여는 2004.1.4부터, 원고 전○○, 이○○에 대하여는 각 2003.12.28부터, 원고 김○○에 대하여는 2003.12.27부터 각각 접객실 보조업무를 부여하지 아니하였다. (6) 접객실 보조원의 관리, 세법 및 사회보장제도의 적용 (가) 접객실 보조원이 업무를 해태하는 경우 보조원들 내부에서 배정순서상의 불이익을 주는 방법으로 내부통제를 할 뿐, 참가인이 접객실 보조원들의 근무태만이나 업무지시 위반 등을 이유로 징계한 적이 없다. (나) 참가인은 접객실 보조원들이 받는 보수에 대해 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 이를 납부하지 않았다. 또한 참가인 회사는 일반 직원들에 대하여 건강보험료, 국민연금, 고용보험료 등을 원천징수하고, 이에 회사 부담분을 포함하여 납부해 오고 있으나, 접객 보조원들로부터 이를 원천징수하지 않았고, 납부하지도 않았다. [인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제8 내지 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제16호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1 내지 6, 갑 제21호증, 갑 제23 내지 제27호증, 갑 제31호증, 을 제1, 3, 13호증, 을 제23호증의 1 내지 을 제28호증의 6의 각 기재, 제1심 증인 황○○, 당심 증인 윤○○의 각 증언, 변론 전체의 취지 다. 판 단 이 사건 처분이 위법하려면, 그 전제로 원고들이 참가인에 대해 임금을 목적으로 하는 근로기준법상의 근로자이어야 하므로, 이 사건의 쟁점은 우선 원고들의 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부이다. (1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 1996.7.30 선고, 95누13432 판결 등 참조). (2) 그런데 위 인정사실에서 본 바와 같은 ① 접객실 보조원은 참가인과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결하고 있지 아니하고, 접객실 보조원의 모집이나 채용에 관여하지 아니하였으며, 접객실 보조원이 처음 일을 할 때 참가인이 보조원으로부터 주민등록등본과 사진을 제출받은 것은 이 사건 장례예식장의 시설관리차원에서 신원확인을 위한 것으로 보이는 점, ② 접객실 보조원이 상주를 도와 문상객에게 음식을 나르는 업무를 참가인이 상주에게 당연히 제공해야 할 용역이 아니어서, 장례예식장 운영에 있어서 필요불가결한 것은 아닌 점, ③ 접객실 보조원은 상주를 도와 접객실 보조업무를 수행하는 과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니하고, 참가인 회사 관리과장과 도우미 팀장의 공동명의로 접객실 보조원 업무지시사항이 마련된 적이 있다 하더라도, 이는 도우미 팀장이 해야할 것을 참가인이 업무협조차원에서 도우미 팀장을 도와준 것에 불과한 점, ④ 접객실 보조원은 상주를 도와 문상객을 접대하는 업무를 수행한 대가로 상주로부터 보수를 받을 뿐 참가인 회사로부터 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, 도우미 팀장도 마찬가지인 점, ⑤ 참가인이 상주로부터 받은 접객실 보조원의 보수를 모아두었다가 매달 일정한 날에 지급하였다 하더라도 이는 상주와 접객실 보조원들의 편의를 위한 것으로 보이는 점, ⑥ 참가인 회사는 ○○노조의 파업 장기화로 인해 막대한 영업손실이 발생하자, 강원지방노동위원회가 제시한 조정안을 수용하였고, 그 중에 참가인 회사가 ○○노조와의 사이에 접객실 보조원 2명을 정규직으로 전환하는 것을 논의하기로 하는 내용이 포함되어 있었는데, 조정안을 수용하였다고 보기 힘든 점, ⑦ 원고들이 접객실 보조업무를 배정받지 못한 경위와 원고들이 지금이라도 매달 전화비 명목의 금원 10,000원을 도우미 팀장에게 지급하면, 도우미 팀장은 원고들에게 업무를 배정하겠다고 하고 있는 점(갑 제21호증), ⑧ 접객실 보조원이 업무를 해태하더라도 업무배정 순서상의 불이익을 받을 뿐 달리 참가인이 이에 대해 징계처분을 하지 아니하는 점, ⑨ 참가인이 접객실 보조원들로부터 근로소득세, 고용보험료, 국민연금, 고용보험료 등을 징수하지 않았고, 납부하지도 않은 점 등을 종합해 보면, 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인을 위해 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.&nbsp; 판사 정장오(재판장), 한영환, 유승관